LANDSRÉTTUR Úrskurður miðvikudaginn 28. september 2022. Mál nr. 585/2022 : Ákæruvaldið (Þorbjörg Sveinsdóttir aðstoðarsaksóknari ) gegn X ( Jón Páll Hilmarsson lögmaður) (Kristrún Elsa Harðardóttir réttargæslumaður) Lykilorð Kærumál. Vitni. Skýrslugjöf. Útdráttur Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem hafnað var kröfu brotaþola um að ákærði X viki úr þinghaldi á meðan brotaþoli gæfi skýrslu við aðalmeðferð málsins. Í úrskurði Landsréttar var rakin sú meginregla í sakamálaré ttarfari að ákærði eigi rétt á því að vera viðstaddur aðalmeðferð og önnur þinghöld í máli sem höfðað hefur verið gegn honum. Undantekningu frá þeirri meginreglu yrði ekki beitt nema að skilyrði hennar væru skýrlega uppfyllt. Í vottorði sálfræðings kom fra m að það gæti verið sérlega íþyngjandi fyrir brotaþola að koma fyrir dóm að X viðstöddum og til þess fallið að hamla vitnisburði hennar. Að því virtu var fallist á að X skyldi víkja úr dómsal þegar skýrsla yrði tekin af brotaþola. Úrskurður Landsréttar L andsréttardómararnir Arnfríður Einarsdóttir , Ásmundur Helgason og Jóhannes Sigurðsson kveða upp úrskurð í máli þessu. Málsmeðferð og dómkröfur aðila 1 Brotaþoli, A , skaut málinu til Landsréttar með kæru 25. september 2022 , sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum degi síðar . Kærður er úrskurður Héraðsdóms Suðurlands 23. september 2022 í málinu nr. S - /2022 þar sem hafnað var kröfu brotaþola um að varnaraðili víki úr þinghaldi á meðan hún gefur skýrslu við aðalmeðferð má lsins. Kæruheimild er í n - lið 1 . mgr. 192 . gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. 2 Brotaþoli krefst þess að allega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og að ákærða verði gert að víkja úr þinghaldi á meðan hún gefur skýrslu við aðalmeðferð máls ins. Til vara krefst brotaþoli þess að ,,aðstaða brotaþola til skýrslugjafar við héraðsdóm Suðurlands verði bætt þannig að hún þurfi ekki að sitja í mikilli nálægð 2 3 Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og að ákærða verði gert að víkja úr þinghaldi á meðan brotaþoli gefur skýrslu við aðalmeðferð málsins. 4 Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Niðurstaða 5 Með hinum kærða úrskurði var hafnað kröfu brotaþola um að varnaraðili viki úr dómsal þegar brotaþoli gefur skýrslu við aðalmeðferð málsins. Samkvæmt 1. mgr. 166. gr. laga nr. 88/2008 á ákærði rétt á að vera við aðalmeðferð málsins. Þó getur dómari samkvæmt 1. mgr. 123. gr. sömu laga, að kröfu ákæranda eða vitnis, ákveðið að ákærða verði vikið úr þinghaldi meðan vitnið gefur skýrslu telji hann að nærvera ákærða geti orðið vitninu sérstaklega til íþyngingar og haft áhrif á framburð þess. 6 Samkvæmt framansögðu er það meginregla í sakamálaréttarfari að ákærði eigi rétt á því að ve ra viðstaddur aðalmeðferð og önnur þinghöld í máli sem höfðað hefur verið gegn honum. Undantekningu frá þeirri meginreglu verður ekki beitt nema að skilyrði hennar séu skýrlega uppfyllt. 7 Í málinu liggja fyrir vottorð B sálfræðings 26. júlí 2022 og C sálfræ ðings 16. september 2022 og er efni þeirra rakið í hinum kærða úrskurði. Eftir uppkvaðningu hins kærða úrskurðar var af hálfu brotaþola aflaðs nýs vottorðs C . Í vottorðinu 23. september 2022 kemur meðal annars fram að það sé mat vottorðsgjafa að nærvera va rnaraðila í dómsal geti reynst brotaþola afar þungbær og streituvaldandi. Brotaþoli hafi komist í bersýnilegt sálrænt og lífeðlisfræðilegt uppnám, sem þar er nánar lýst, er ætlað kynferðisofbeldi hafi verið rætt við hana og hafi hún átt erfitt með að tjá s ig um atvik og afleiðingar þess. Það hafi tekið undirritaða nokkurn tíma að fá fram upplifun brotaþola og lýsingu hennar á atburðinum. Brotaþoli hafi meðal annars sýnt skýr merki ótta og streitu við umræðu um að hitta varnaraðila einhvers staðar. Vottorðsg jafi meti það sem svo að það muni valda brotaþola töluverðu álagi að koma fyrir dóm og verði varnaraðili viðstaddur í dómsal muni það reynast henni sérlega íþyngjandi og vera til þess fallið að hamla vitnisburði hennar. 8 Þegar tekið er mið af framangreindu er á það fallist að aðstæður séu með þeim hætti að efni séu til þess að beita heimild 1. mgr. 123. gr. laga nr. 88/2008 þegar brotaþoli gefur skýrslu við aðalmeðferð málsins. Í samræmi við 3. mgr. sömu greinar skal varnaraðila gert kleift að fylgjast með s kýrslutöku brotaþola utan þingsalar og koma að spurningum meðan hún fer fram. Úrskurðarorð: Varnaraðili, X , skal víkja úr dómsal þegar skýrsla verður tekin af brotaþola, A , við aðalmeðferð málsins. 3 Úrskurður Héraðsdóms Suðurlands 23. September 2022 Mál stinga fingri í leggöng A er hún svaf og eftir að A hafði látið hann vita að hún vildi þetta ekki og sofnað á ný, haft við hana samræði, en hún gat ekki spornað við verknaðinum sökum svefndrunga, og eftir að hún vaknaði og ákærði varð þess var, haldið áfram að hafa við A samræði án þess að hafa til þess samþykki hennar og beitt hana ofbeldi og ólögmætri nauðung, með því að halda henni fastri og láta ekki af háttseminni þrátt fyrir að A hafi látið hann vita að hún vildi þe tta ekki, grátið og reynt að ýta honum burt og losa sig. Telst þetta varða við 1. og 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og til greiðslu alls sakarkostnaðar. Einkaréttarkrafa : Af 3.000.000, - auk vaxta skv. 8. gr., sbr. 4. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, frá 27. september 2020 til þess dags er mánuður er liðinn frá því að bótakrafa þessi er kynnt fyrir ákærða, en með dráttarvöxtum frá þeim degi skv. 9. gr., sbr. 6. gr. sömu laga til greiðsludags. Þá er gerð krafa um greiðslu þóknunar við réttargæslu að mati dómara eða samkvæmt síðar framlögðum málskostnaðarreikningi, að Málið var þingfest 25. ágúst 2022. Ákærði neitar sök og hafnar einkaréttarkröfu. Aðalmeðferð hefur verið ákveðin 22. nóvember 2022. Af hálfu brotaþola hefur þess verið krafist að ákærða verð i gert að víkja úr dómsal á meðan brotaþoli gefur skýrslu við aðalmeðferð. Af hálfu ákæruvalds er tekið undir kröfu brotaþola. Af hálfu ákærða er téðri kröfu brotaþola mótmælt og þess krafist að henni verði hafnað. Munnlegur málflutningur fór fram um gre inda kröfu brotaþola fór fram 22. september 2022 og var málið tekið til úrskurðar um kröfuna að málflutningi loknum. Forsendur og niðurstöður Krafa brotaþola er reist á 1. mgr. 123. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Samkvæmt 2. ml. 1. mgr. 166 . gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála á ákærði rétt á því að vera við aðalmeðferð máls, en í því felst m.a. að vera viðstaddur og hlýða á framburð vitna sem leidd eru við aðalmeðferð. Undantekning frá þessari meginreglu kemur fram í 3. ml. 1. mgr. 166 . gr. nefndra laga þar sem segir að dómari getur þó ákveðið að ákærði víki af þingi meðan skýrsla er tekin af öðrum sem eru ákærðir í málinu eða meðan vitni gefur skýrslu, sbr. 123. gr. laganna. Í 1. mgr. 123. gr. laga nr. 88/2008 segir að dómari getur s amkvæmt kröfu ákæranda eða vitnis ákveðið að ákærða verði vikið úr þinghaldi meðan það gefur skýrslu ef dómari telur að nærvera ákærða geti orðið vitninu sérstaklega til íþyngingar og haft áhrif á framburð þess. Í 3. mgr. 123. gr. laganna segir að ef ákærð a er óheimilt að vera viðstaddur skýrslutöku skv. 1. mgr., eða ákærða og málflytjendum skv. 2. mgr., skal dómari sjá til þess að þeir geti fylgst með skýrslutöku um leið og hún fer fram. Jafnframt er honum rétt að leggja fyrir vitnið þær spurningar sem þei r óska. Um er að ræða undantekningu frá þeirri meginreglu sem að ofan er getið, að ákærði eigi rétt á að vera viðstaddur aðalmeðferð í eigin máli og hlýða á og vera viðstaddur þegar vitni eru leidd í málinu. 4 Samkvæmt ákvæðinu eru tvö skilyrði fyrir því að ákærða verði vikið úr þinghaldi á grundvelli þess. Annars vegar að dómari telji að nærvera ákærða geti orðið vitninu sérstaklega til íþyngingar og hins vegar að hætta sé á að nærvera ákærða geti haft áhrif á framburð vitnisins. Í gögnum málsins kemur ber lega fram að atvik málsins hafa reynst brotaþola þungbær og hafa verið lögð fram 2 vottorð sálfræðinga sem hún hefur leitað til. Fyrra vottorðið er frá B sálfræðingi og er dagsett 26. júlí 2022. Kemur fram í vottorðinu að brotaþola hafi verið vísað í sálf ræðilegt mat og áfallahjálp hjá sálfræðiþjónustu eftir ætlað kynferðisbrot 2. október 2020. B hafi hitt brotaþola 4 sinnum í viðtölum á tímabilinu 2. október 2020 til 23. nóvember 2020, þar sem áhersla hafi verið lögð á að veita áfallahjálp og sálrænan stuðning ásamt því að meta afleiðingar ætlaðs kynferðisbrots. Sálræn einkenni brotaþola í kjölfar áfallsins samsvari einkennum sem þekkt séu hjá fólki sem hefur upplifað alvarleg áföll eins og líkamsárás, nauðgun, stórslys eða hamfarir. Niðurstöður sjálfs matskvarða hafi vel samsvarað frásögnum brotaþola í viðtölum. Hún hafi virst trúverðug og samkvæm sjálfri sér. Áfallastreitueinkenni brotaþola hafi verið undir greiningarviðmiðum í síðasta viðtalinu, þegar 7 vikur hafi verið liðnar frá ætluðu kynferðisbrot i. Ekki sé unnt að segja til með vissu hver áhrif ætlaðs kynferðisbrots séu til lengri tíma litið en ljóst þyki að atburðurinn hafi haft víðtæk áhrif á líðan brotaþola og jafnvel þó brotaþoli nái bata eftir ætlað kynferðisbrot muni hún að öllum líkindum þu rfa áfram í sínu daglega lífi að takast á við áminningar um ætlað brot og aðrar afleiðingar þess. Seinna vottorðið er frá C sálfræðingi og er dagsett 16. september 2022. Í samantektarhluta vottorðsins kemur fram að vottorðið er gert að beiðni réttargæslum anns brotaþola og að óskað hafi verið eftir upplýsingum úr meðferðarviðtölum C við brotaþola, nánar tiltekið um líðan hennar og núverandi stöðu eftir ætlað kynferðisofbeldi í september 2020. Kemur fram að C hafi hitt brotaþola alls sjö sinnum á tímabilinu 10. mars 12. ágúst 2022. Brotaþoli hafi virst hreinskilin um upplifun sína, einlæg í frásögn og hafi hugsun hennar verið skýr og rökræn. Brotaþoli hafi sýnt aukin streituviðbrögð og forðunareinkenni þegar rætt hafi verið um ætlað kynferðisofbeldi. Tár h afi lekið niður kinnar nokkrum sinnum í viðtölum og traust brotaþola og viðhorf í eigin garð og annarra beðið hnekki. Sálræn einkenni brotaþola í kjölfar ætlaðs kynferðisbrots hafi verið í samræmi við einkenni sem séu vel þekkt hjá fólki sem hefur upplifað alvarleg áföll eins og nauðgun, líkamsárás, stórslys eða hamfarir. Meðferð hennar sé hafin en vegna líðanar hennar sé talið ráðlegt að hún haldi áfram í sinni meðferðarvinnu til að vinna betur úr því áfalli sem hún hafi orðið fyrir er ætlað kynferðisofbel di hafi átt sér stað og þeirri skerðingu sem hún hafi fundið fyrir í daglegu lífi eftir það atvik. Þá segir að í ljósi sálrænna einkenna brotaþola sé það mat C sálfræðings að nærvera ætlaðs geranda í dómsal þegar brotaþoli gefur skýrslu sína geti reynst he nni afar þungbær og streituvaldandi. Því til stuðnings sé nýlegt atvik sem gerst hafi á meðferðartímabilinu, þar sem brotaþoli hafi séð ætlaðan geranda sem hafi komið henni í mikið uppnám þannig að hún hafi ekki þolað við í aðstæðum og forðað sér. Mælir sá lfræðingurinn með því að tekið verði tillit til þess og að ákærða verði gert að víkja úr dómsal meðan brotaþoli gefur skýrslu sína við aðalmeðferð. Þá segir í vottorðinu að áframhaldandi meðferð sé fyrirhuguð og brotaþoli eigi bókaðan tíma hjá C sálfræðing i 26. september nk. Mikilvægt sé þó að hafa í huga að rannsóknir sýni að þolendur áfalla sýni misjöfn viðbrögð við sálfræðimeðferð vegna fjölbreytni í alvarleika og eðli einkenna. Því sé ekki hægt að segja hversu langan tíma meðferð hennar muni taka. Af h álfu ákærða er vísað til þess að heimild í 1. mgr. 123. gr. laga nr. 88/2008 til að víkja ákærða úr dómsal sé undantekningarákvæði frá ofangreindri meginreglu um að ákærða sé heimilt að vera viðstaddur aðalmeðferð í eigin máli og hlýða á framburð þeirra vi tna sem leidd eru. Hann vísar til þess að fyrir beitingu undantekningarreglunnar séu sett tvö skilyrði sem þurfi bæði að uppfylla og að ekki sé sýnt fram á það í málinu að svo sé. Eins og að ofan greinir eru tvö skilyrði sett fyrir því að dómari beiti umr æddri heimild í 1. mgr. 123. gr. laga nr. 88/2008 og víki ákærða úr dómsal meðan brotaþoli gefur skýrslu. Annars vegar að dómari telji að nærvera ákærða geti orðið brotaþola sérstaklega til íþyngingar og haft áhrif á framburð brotaþola. Þurfa bæði skilyrði n að vera uppfyllt að mati dómara. 5 Augljóst er að í kynferðisbrotamálum verður það ávallt erfið lífsreynsla fyrir brotaþola að koma í dómsal og bera vitni um þær misgjörðir sem brotaþoli kveður ákærðan mann hafa framið gegn sér. Ekki gerir nærvera ákærða það auðveldara. Um það þarf ekki að efast. Á hinn bóginn er það svo að skilyrði þess að undantekningarheimild 1. mgr. 123. gr. laga nr. 88/2008 verði beitt, er að nærvera ákærða verði vitninu, þ.e. brotaþola, sérstaklega til íþyngingar. Ekki nægir að nærv eran verði brotaþola til íþyngingar, heldur þarf hún að verða brotaþola sérstaklega til íþyngingar. Að mati dómsins hefur, þrátt fyrir framlögð sálfræðivottorð, ekki verið sýnt fram á að nærvera ákærða í dómsal geti orðið brotaþola sérstaklega til íþynging ar eins og áskilið er. Um það er ekki fjallað sérstaklega í vottorðinu á annan hátt en þann sem almennt má gera ráð fyrir, þ.e. að nærvera ákærða geti orðið henni erfið, en við því má almennt búast eins og áður segir. Hið síðara skilyrði, þ.e. að nærvera ákærða geti haft áhrif á framburð vitnisins, þ.e. brotaþola, þarf líka að vera uppfyllt. Er hins vegar hvergi fjallað um þetta atriði berum orðum í vottorðunum og ekki rökstutt sérstaklega hvernig nærvera ákærða geti haft áhrif á framburð hennar við aðalme ðferð. Að mati dómsins nægir ekki að vísa til þess að nærveran geti reynst henni afar þungbær og streituvaldandi, en ekki er samasemmerki milli þess og að nærveran muni fyrirsjáanlega geta haft áhrif á framburð brotaþola. Er því óhjákvæmilegt að hafna krö fu brotaþola um að ákærða verði gert að víkja úr dómsal meðan brotaþoli gefur skýrslu við aðalmeðferð málsins. Sigurður G. Gíslason dómstjóri kveður upp úrskurð þennan. Úrskurðarorð: Kröfu brotaþola, um að ákærða verði gert að víkja úr dómsal meðan brotaþoli gefur skýrslu við aðalmeðferð, er hafnað.