LANDSRÉTTUR Úrskurður fimmtudaginn 21. janúar 2021. Mál nr. 14/2021 : Ákæruvaldið (Anna Barbara Andradóttir settur saksóknari ) gegn X (Vilhjálmur Hans Vilhjálmsson lögmaður) Lykilorð Kærumál . Ómerking úrskurðar héraðsdóms . Heimvísun. Útdráttur Lengri tími en fjórar vikur liðu frá munnlegum málflutningi um frávísunarkröfu X þar til úrskurður var kveðinn upp. Þar sem málið var ekki flutt að nýju og ekki mátti ráða að aðilum hefði verið gefinn kostur á því né að þeir hefðu lýst því yfir að þess ger ðist ekki þörf og að dómari væri því sammála, var hinn kærði úrskurður ómerktur og málinu vísað heim í hérað til munnlegs málflutnings og uppkvaðningar úrskurðar að nýju . Úrskurður Landsréttar Landsréttardómararnir Jón Höskuldsson , Kristbjörg Stephensen og Ragnheiður Harðardóttir kveða upp úrskurð í máli þessu. Málsmeðferð og dómkröfur aðila 1 Sóknaraðili skaut málinu til Landsréttar með kæru 8. janúar 2021 , sem barst réttinum sama dag. Kærumálsgögn bárust réttinum 12. sama mánaðar . Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 7 . janúar 2021 í málinu nr. S - /2020 þar sem máli sóknaraðila gegn varnaraðila var vísað frá dómi. Kæruheimild er í t - lið 1 . mgr. 192 . gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. 2 Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úr skurður verði felldur úr gildi og lagt verði fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar. 3 Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar auk kærumálskostnaðar. Niðurstaða 4 Í 2. mgr. 181. gr. laga nr. 88/2008 er kveðið á um að úrskurð skuli kveða upp þegar í stað í þinghaldi ef unnt er en að öðrum kosti svo fljótt sem verða má. Samkvæmt endurriti úr þingbók Héraðsdóms Reykjavíkur fór munnlegur málflutningur um frávísunarkröfu varnaraðila fram 23. nóvember 2020 og var málið tekið til úrskurðar 2 þann dag. Hinn kærði úrskurður var eins og fram er komið kveðinn upp 7. janúar 2021. 5 Leið þannig lengri tími en fjórar vikur frá því að málið var tekið til úrskurðar þar til hann var kve ðinn upp. Með vísan til 1. mgr. 184. gr. laga nr. 88/2008 bar því að flytja málið á ný, nema dómari og aðilar teldu það óþarft, sbr. úrskurð Landsréttar 9. maí 2018 í máli nr. 387/2018 og dóm Hæstaréttar Íslands 21. október 2015 í máli nr. 712/2015. Málið var ekki flutt að nýju og verður hvorki ráðið að aðilum hafi verið gefinn kostur á því né að þeir hafi lýst því yfir að þess gerðist ekki þörf og dómari væri því sammála. Samkvæmt framangreindu verður að ómerkja hinn kærða úrskurð og vísa málinu heim í hér að til munnlegs málflutnings og uppkvaðningar úrskurðar að nýju. 6 Kærumálskostnaður úrskurðast ekki, sbr. 3. mgr. 23 7. gr. laga nr. 88/2008. Úrskurðarorð: Hinn kærði úrskurður er ómerktur og málinu vísað heim í hérað til munnlegs málflutnings og uppkvaðningar úrskurðar á ný. Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 7. janúar 2021 Árið 2021, fimmtudaginn 7. janúar, er á dómþingi Héraðsdóms Reykjavíkur, sem háð er í Dómhúsinu við Lækjartorg af Guðjóni St. Marteinssyni héraðsdómara, kveðinn upp úrskurður í máli nr. S - /2020: Ákæruvaldið gegn X, en málið var tekið til úrskurðar 23. nóvember sl. Málið er höfðað með ákæru Héraðssaksóknara, dagsettri 2. júlí 2020, á hendur: [...], Mosfellsbæ, fyrir kynferðisbrot, með því að hafa laug ardaginn 16. júní 2018 á heimili sínu á á Spáni, strokið utanklæða upp og niður eftir rassi A, kt. [...] sem var gestkomandi á heimili X. Telst brot þetta varða við 1. mgr. 199. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og til greiðslu alls sakarkostnaðar. Einkaréttarkrafa : Af hálfu A, kt. [...], er þess krafist að ákærða verði gert að greiða henni miskabætur að fjárhæð kr. 1.000.000, - auk vaxta skv. 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 , sbr. 16. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, frá 16. júní 2018, en með dráttarvöxtum skv. 9. gr. vaxtalaga, sbr. 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi er mánuður er liðinn frá því að bótakrafa þessi er birt til greiðsludags. Einnig er þess krafist að ákærða verði gert að greiða málskostnað að mati dómsins eða samkvæmt síðar framlögðum Ákærði krefst frávísunar og málsvarnarlauna úr ríkisjóði. Hann telur að ekki hafi verið sýnt fram á það að háttsemin sem í ákæru greinir sé jafnframt refsiverð samkvæmt spænskum lögum, sbr. 2. tl. 1. mgr. 5. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Þá er á því byggt að brot það sem ákærða er gefið að sök sé ekki meðal þeirra brota sem talin eru upp í 3. mgr. 5. gr. almennra hegningarlaga, þar sem tæmandi séu 3 talin brot sem refsa má fyrir samkvæmt íslenskum hegningarlögum en framin eru erlendis, þótt verknaður teljist ekki refsiverður eftir lögum þess ríkis. Verjandi ákærða gerði nánari grein fyrir málsás tæðum sínum við munnlegan flutning um frávísunarkröfuna. Ákæruvaldið krefst þess að frávísunarkröfunni verði hafnað og að málið fái efnismeðferð. Brotavettvangur samkvæmt ákærunni er á á Spáni. Til að unnt sé að refsa ákærða eftir íslenskum hegningarl ögum fyrir brot framin þar sem refsivald annars ríkis nær til að þjóðarétti þarf brotið jafnframt að vera refsivert eftir lögum þess ríkis, sbr. 2. tl. 1. mgr. 5. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1040. Ákærði telur að ekki hafi verið sýnt fram á það eða l ögð fram viðhlítandi gögn sem sanni að hin meinta háttsemi sé refsiverð samkvæmt spænskum lögum. Samkvæmt 3. mgr. 5. gr. almennra hegningarlaga er unnt að refsa eftir íslenskum hegningarlögum fyrir tiltekin brot sem talin eru upp í lagaákvæðinu, þó verknaður teljist ekki refsiverður eftir lögum ríkisins þar sem brotið er framið. Samkvæmt lagagreininni er brot gegn 1. mgr. 199. gr. almennra hegningarlaga, sem ákærða er gefið að sök að hafa brotið gegn, ekki meðal brota sem þar eru talin upp. Ákæruvaldið byggir málatilbúnað sinn á því að háttsemi sú sem ákærða er gefin að sök sé refsiverð eftir spænskum lögum og er í því sambandi vísað til 2. tl. 1. mgr. 5. gr. almennra hegningarlaga. Fyrir liggur að ákæruvaldið byggir á upplýsingum frá Eurojust - Crimilan justice across borders, um að háttsemi sú sem ákærða er gefin að sök sé refsiverð samkvæmt 181. gr. spænskra hegningarlaga. Spænska lagagreinin er svohljóðandi í þýðingu löggilts skjalaþýðanda: II. KAFLI Um kynferðislega misnotkun 181. grein. 1. Sá sem, án ofbeldis eða þvingunar og án þess að um samþykki sé að ræða, framkvæmir athöfn sem brýtur gegn frelsi eða kynferðislegu skaðleysi annars einstaklings, skal refsað, sem ábyrgum fyrir kynferðislegri misnotkun, með eins til þriggja ára fangelsisvist eða átján til tuttugu og fjögurra mánaða sekt. 2. Í skyni ofanverðrar málsgreinar, er kynferðisleg misnotku n án samþykkis sú sem á sér stað gagnvart einstaklingum sem eru meðvitundarlausir eða andleg fötlun þeirra er misnotuð, sem og sú sem framin er með því að koma í veg fyrir sjálfstæðan vilja þolanda með notkun lyfja, fíkniefna eða hvaða náttúrulegu eða kemí sku efna sem er sem hefðu þessi áhrif. 3. Sama refsing á við þegar samþykki er fengið með því að gerandi nýti sér yfirburðastöðu sína til að skerða frelsi þolandans. 4. Í öllum ofangreindum tilfellum, þegar hin kynferðislega misnotkun á sér stað með samræði um l eggöng, endaþarm eða munn, eða að líkamshlutar eða hlutir eru settir inn í tvö fyrstu opin, skal þeim ábyrga refsað með fjögurra til tíu ára fangelsisdómi. 5. Refsingar þær sem hér er rætt um skulu vera í efri hluta sínum ef þær aðstæður eiga við sem fram kom Spænska lagagreinin er samkvæmt þessu í kafla spænskra hegningarlaga sem fjallar um kynferðislega misnotkun. Ekki verður betur séð en að spænska lagagreinin, sem ákæruvaldið byggir á að sé sambærileg 1. mg r. 199. gr. almennra hegningarlaga, sé mikið frábrugðin íslenska lagaákvæðinu. Samkvæmt orðanna hljóðan getur spænska lagaákvæði ekki talist sambærilegt íslenska lagaákvæðinu sem ákærða er gefið að sök að hafa brotið gegn og sýnist varða annars konar sakar efni. Við þessar aðstæður verður að gera þær kröfur að fyrir liggi gild yfirlýsing frá þar til bærum spænskum yfirvöldum þar sem staðfest er að háttsemin sem í ákæru greinir sé refsiverð eftir spænskum lögum. Þótt upplýsingarnar frá Eurojust, sem byggt er á af hálfu ákæruvaldsins, yrðu taldar nægja er engu að síður að mati dómsins útilokað eða a.m.k. verulegur vafi á því að spænska lagagreinin eigi við um háttsemina sem ákærða er gefin að sök. Þótt þessi annmarki kunni að varða efnishlið málsins þykir hann einnig varða grundvöll ákærunnar þannig að varðað geti frávísun. Þar sem ekki liggur fyrir gild yfirlýsing 4 frá þar til bærum spænskum yfirvöldum um að háttsemin sem í ákæru greinir sé refsiverð eftir spænskum lögum og þar sem lagagreinin sem byggt er á að þessu leyti getur tæpast átt við um háttsemina sem í ákæru greinir er það mat dómsins að ákærði beri að njóta vafans um þetta og ber því að taka kröfu hans til greina og vísa málinu frá dómi. Ríkissjóður greiði 917.600 króna málsvarnarlaun Vilhjálms Hans Vilhjálmssonar lögmanns, að meðtöldum virðisaukaskatti. Guðjón St. Marteinsson héraðsdómari kveður upp úrskurðinn. Úrskurðarorð: Máli nr. S - /2020 er vísað frá dómi. Ríkissjóður greiði 917.600 króna málsvarnarlaun Vilhjálms Hans Vilhjálmssonar lögmanns.