LANDSRÉTTUR Úrskurður miðvikudaginn 12. febrúar 2020. Mál nr. 822/2019 : A (Sigurður Jónsson lögmaður ) gegn B ( Valborg Þ. Snævarr lögmaður) Lykilorð Kærumál. Dánarbússkipti. Erfðaskrá. Útdráttur Hjónin C og D höfðu gert með sér sameiginlega erfðaskrá 10. október 2002. Í erfðaskránni var meðal annars kveðið á um heimild langlífari maka til setu í óskiptu búi. Þá sagði að A skyldi erfa D eins og hún væri skilgetin dóttir hans og þar með helming búsi ns að C og D látnum en að öðru leyti skyldi um arf eftir þau fara samkvæmt gildandi erfðalögum, en C átti dótturina B . Eftir að D lést árið 2011 sótti C um leyfi til setu í óskiptu búi á grundvelli sameiginlegu erfðaskrárinnar en var synjað. Í kjölfarið va r bú D tekið til einkaskipta og tók C ein arf eftir hann. C gerði nýja erfðaskrá 6. janúar 2014 þar sem hún felldi úr gildi sameiginlega erfðaskrá hennar og D. Í þeirri erfðaskrá kom fram að um arf eftir C færi eftir gildandi erfðalögum. Í málinu var deilt um hvora erfðaskránna ætti að leggja til grundvallar við skipti á dánarbúi C. Talið var að C hefði getað afturkallað að D látnum þær ráðstafanir sem gerðar voru með sameiginlegri erfðaskrá þeirra er vörðuðu hennar búshluta, en ekki hluta D. Hins vegar var talið að D hefði aðeins verið heimilt að ráðstafa 1/3 hluta eigna sinna með erfðaskrá, sbr. 35. gr. erfðalaga nr. 8/1962. Var því fallist á varakröfu B um að við skipti á dánarbú i C skyldu 83,334% koma í hlut B og 16,666% í hlut A . Úrskurður Landsréttar Landsréttardómararnir Aðalsteinn E. Jónasson , Eiríkur Jónsson og Hervör Þorvaldsdóttir kveða upp úrskurð í máli þessu. Málsmeðferð og dómkröfur aðila 1 Sóknaraðili skaut málinu til Landsréttar með kæru 5. desember 2019 , sem barst réttinum 6 . desember 2 019. Greinargerð varnaraðila barst réttinum 23. desember 2019. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 26. nóvember 2019 í málinu nr. Q - /2019 þar sem leyst var úr nánar greindum ágreiningi málsaðila sem reis við opinber skipti á dánarbúi C . Kæruheimild er í 1 . mgr. 133 . gr. laga nr. 20 /1991 um skipti á dánarbúum o.fl . 2 2 Sóknaraðili krefst þess að hinum kærða úrskurði verði hrundið og breytt á þann veg að viðurkennt verði að skipti á dánarbúi C skuli fara fram á grundvelli erfðaskrár frá 10. ok tóber 2002 og að sú erfðaskrá verði lögð til grundvallar við úthlutun úr dánarbúinu. Þá krefst sóknaraðila málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar fyrir Landsrétti. 3 Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. Niðurstaða 4 Málsatvik eru rakin í hinum kærða úrskurði. Er þar greint frá því að hjónin C og D gerðu með sér sameiginlega erfðaskrá 26. maí 1993. Meginefni þeirrar erfðaskrár er að það þeirra sem lengur lifir fær rétt til að sitja í óskiptu búi til æviloka. Síðan er getið um hvernig eigur þeirra skuli skiptast á milli dætra þeirra en C átti dótturina B og í erfðaskránni kemur fram að D sé blóðfaðir A þó að hún sé ekki skráð dótti r hans . Hjónin gerðu að nýju með sér svokallaða gagnkvæma erfðaskrá 10. október 2002. Í henni búi með lögráða stjúpniðja hins allt þar til yfir líkur, sbr. 3. mgr. 8. gr. er fðalaga nr. 8/1962. Að okkur báðum látnum skal A ein erfa D eins og hún væri skilgetin dóttir hans og þar með helming búsins. Að öðru leyti skal um arf eftir okkur fara skv. gildandi erfðalögum hverju sinni. Eldri erfðaskrá okkar fellur hér með að öllu ley ti úr i þeirra beggja hafi verið að dætur þeirra fengju jafnan hlut við skipti á eignum eftir lát hins langlífari. 5 D lést árið 2011 og sótti C þá um leyfi sýslumanns til setu í óskiptu búi á grundv elli erfðaskrárinnar en sýslumaður synjaði um leyfið þar sem hann taldi ekki lagaskilyrði til þess. Lögmæti þeirrar synjunar er ekki til úrlausnar hér. C var veitt leyfi til einkaskipta . E rfðafjárskýrslu var skilað til sýslumanns 7. desember 2011 og C tali n eini erfingi D . C gerði síðan nýja erfðaskrá 6. janúar 2014 þar sem hún felldi úr gildi gagnkvæmu erfðaskrána. Lýtur ágreiningur aðila að því hvort henni hafi verið þetta heimilt. 6 Arfleifandi hefur heimild til að afturkalla erfðaskrá sína, breyta henni eða bæta að vild en þá þarf að gæta sömu reglna og við gerð erfðaskrár. Um afturköllun á sameiginlegri eða gagnkvæmri erfðaskrá segir í 2. mgr. 48. gr. laga nr. 8/1962 að afturköllun hennar sé því aðeins gild að hún sé gerð kunn hinum aðilanum, nema slíkt sé ekki unnt vegna sérstakra ástæðna. Það er því ekki skilyrði fyrir afturköllun arfleifanda á sameiginlegri eða gagnkvæmri erfðaskrá að hinn aðilinn samþykki afturköllunina. 7 Í hinum kærða úrskurði er rakið meginmál sameiginlegrar og gagnkvæmrar erfðaskrár sem C og D gerðu 10. október 2002. Jafnframt er rakið meginmál þeirrar erfðaskrár sem C gerði 6. janúar 201 4 . Af því sem þar kemur fram um efni erfðaskrárinnar frá 10. október 2002 er ljóst að heimild langlífari maka til að ráðstafa eignum og breyta erfðaskránni var þar ekki sérstaklega takmörkuð . Þá voru þar ekki ákvæði þess efnis að C afsal að i sér erfðarétti og verður það ekki ráðið af orðalagi erfðaskrárinnar, enda 3 liggur fyrir að búið var tekið til einkaskipta og tók hún arf eftir eiginmann sinn sem eini lögerfingi hans. Af þeirri ástæðu verður ekki fallist á að ákvæði 28. gr. laga nr. 8/1962 hafi þýðingu í máli þessu. Með þessum athugasemdum, en að öðru leyti með vísan til forsen dna hins kærða úrskurðar, verðu r hann staðfestur. 8 Rétt þykir að hvor aðila beri sinn kostnað af málinu. Úrskurðarorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Kærumálskostnaður fellur niður. Úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 26. nóvember 2019 Mál þetta barst Héraðsdómi Reykjaness þann 5. júní 2019 með bréfi skiptastjóra, Flosa H. Sigurðssonar lögmanns, dagsettu 29. maí 2019. Málið var þingfest 3. júlí 2019 og tekið til úrskurðar 7. nóvember 2019. Málskot þetta byggist á 122. gr. laga nr. 20/1991 um skipti á dá narbúum o.fl. janúar 2018, að sóknaraðili sé eini erfingi C á grundve lli erfðarskrár, sem dagsett er 6. janúar 2014, og að sú erfðaskrá verði lögð til grundvallar við úthlutun úr dánarbúinu. Til vara gerir sóknaraðili þá kröfu að viðurkennt verði við skiptin að hlutur sóknaraðila nemi 83,334% en hlutur varnaraðila 16,666%. Þá er gerð krafa um málskostnað. Varnaraðili krefst þess aðallega að öllum kröfum sóknaraðila verði hrundið og að viðurkennt verði að skipti á dánarbúi C fari fram á grundvelli erfðaskrár, sem dagsett er 10. október 2002, og að sú erfðaskrá verði lögð til grundvallar við úthlutun úr dánarbúinu. Þá er krafist málskostnaðar. Munnlegur málflutningur fór fram þann 7. nóvember sl. og var málið tekið til úrskurðar að honum loknum. Málsatvik. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjaness þann 7. febrúar 2019 í máli nr. D - [ á höfuðborgarsvæðinu vegna vafa sem upp kom um það hverjir gætu kallað til arfs úr búinu, þ.e. sóknar - og varnaraðili. Í gögnum málsins liggur fyrir erfðaskrá dagsett 26. maí 1993. Er m.a. kveðið á um í erfðaskránni að það hjóna sem lengur lifi sitji í óskiptu búi til æviloka. Í 2. lið segir að eignir þeirra skiptist á milli dóttur C, B, og dóttur D, A, þannig: Til B gang nn kunni að hafa úr búinu við lát síns foreldris ef þær kjósi. Sameiginlegar eignir hjónanna skiptist síðan jafnt á milli þeirra. Þann 10. októbe r 2002 gerðu C og D með sér gagnkvæma erfðaskrá. Segir þar m.a. að það þeirra sem lengur lifi skuli hafa heimild til að sitja í óskiptu búi með lögráða stjúpniðja hins allt þar til yfir ljúki, sbr. 3. mgr. 8. gr. erfðalaga nr. 8/1682. Að þeim báðum látnum skuli A ein erfa D eins og hún væri skilgetin dóttir hans og þar með helming búsins. Að öðru leyti skuli um arf eftir þau fara samkvæmt gildandi erfðalögum hverju sinni. Var fyrri erfðaskrá þeirra felld úr gildi að öllu leyti. 4 D. Þann 13. maí 2011 sótti C um leyfi til setu í óskiptu búi. Með bréfi dagsettu 14. júní 2011 frá sýslumanninum í Hafnarfirði til C vegna beiðni um leyfi til setu í óskiptu búi hafnaði sýslumaður beiðni hennar þar sem ekki sé gert ráð fyrir því að langlí fari maki þess látna geti setið í óskiptu búi án samerfingja eða á móti bréferfingja. Með bréfi dagsettu 29. desember 2011 frá sýslumanninum í Hafnarfirði til C var staðfest að sýslumaður hafi veitt erfingja hins látna, D, leyfi til einkaskipta á dánarbúi nu þann sama dag og hafði erfingi frest til 2. febrúar 2012 til að ljúka skiptum. Var C talin upp sem erfingi. Þá var þess getið að E lögmaður hefði fengið umboð erfingja til að koma fram af þeirra hálfu og í nafni dánarbúsins í samskiptum við aðra, þar á meðal við ráðstöfun eigna, viðtöku andvirðis þeirra og opinbera skýrslugerð og til að taka við tilkynningum í þeirra þágu vegna dánarbúsins. Erfðafjárskýrslu var skilað til sýslumanns 7. desember 2011 og undirrituð eftir umboði af E lögmanni. Í henni eru gagnkvæm erfðaskrá, dagsett 10.10.2002, þar sem segi að A skuli að þei m báðum látnum erfa helming búsins. Erfðaskrá þessi verði þannig ekki virk fyrr en C sé fallin frá, en fram til þess dags sé hún eini erfingi arfláta. Þá er einnig tekið fram fram að arfshlutfall maka sé 100%. Skiptayfirlýsing var lögð fram hjá sýslumanni þann 12. október 2012 en þar segir að við skipti á Þann 6. janúar 2014 gerði C nýja erfðaskrá. Segir í I. gr. að skylduerfingi hennar sé einkadóttir hennar, B. Í II. gr. segir að þann 10. október 2002 hafi C undirritað gagnkvæma erfðaskrá með D sem féll erfðaskráin frá 10. október 2002 sé hér með felld úr gildi og um arf eftir hana fari að gildandi erfðalögum. Er erfðaskráin vottuð af notarius. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjaness þann 7. febrúar 2019 í máli nr. D - til opinberra skipta og skipaður var skiptastjóri. Vegna ágreinings hjá skiptastjóra um skip tingu arfs var ágreiningi þeirra vísað til héraðsdóms með bréfi þann 29. maí sl. Fór munnlegur flutningur fram þann 7. nóvember sl. og var málið tekið til úrskurðar að honum loknum. Málsatvik skv. sóknaraðila. Sóknaraðili byggir kröfur sínar á því að móð ir hennar, C heitin, hafi haft fulla heimild til að afturkalla hina gagnkvæmu erfðaskrá, sem hún og eiginmaður hennar, D, gerðu árið 2002, að fullu. Ekki sé um að ræða sameiginlega erfðaskrá enda komi það hugtak hvergi fram í texta erfðaskrárinnar frá 2002 . Þá uppfylli erfðaskráin ekki efnislega greinimörk þeirrar skilgreiningar að auki. Ekki sé heimilt að kveða á um arfleiðslu með þeim hætti sem skjalið geri þegar annað hjóna á skylduerfingja á lífi. Að mati sóknaraðila hafi C heitinni verið heimilt að fel la niður erfðaskrána frá 2002 þar sem ekki hafi verið ákvæði í þeirri erfðaskrá um að hún væri óafturtæk. Var henni því fyllilega heimilt að fella úr gildi erfðaskrána enda vísað til þess í erfðaskránni sjálfri að fara skuli með arf samkvæmt gildandi erfða lögum hverju sinni. Undir það hljóti að falla heimild til niðurfellingar erfðaskrárinnar á grundvelli gildandi laga og lagaframkvæmdar hverju sinni. Erfðaskráin frá árinu 2002 hafi verið byggð á þeirri forsendu að C heitin myndi setjast í óskipt bú, en svo hafi ekki orðið enda engin heimild til setu í óskiptu búi með bréferfingja. Hafi því verið ákveðinn forsendubrestur til staðar að auki. Einkaskiptaleyfi hafi verið gefið út þann 2. desember 2011 þar sem C hafi verið tilgreind sem eini erfingi D og hafi skiptum á dánarbúi hans lokið á grundvelli einkaskiptaleyfis þann 7. desember 2011. Hafi erfðafjárskýrsla verið staðfest þann 7. desember 2011 með því að C væri einkaerfingi D og hafi eignirnar orðið hjúskapareignir hennar við skiptin. Hafi hún orðið eigan di þeirra án skilyrða og henni frjálst að ráðstafa þeim í lifanda lífi, þar með talið að gera erfðaskrá hvort sem væri til ráðstöfunar eigna hennar eða til niðurfellingar eldri erfðaskrár. 5 Að auki hafi forsenda þeirrar erfðaskrár verið brostin. Hafi því með skiptalokum verið ljóst að hin gagnkvæma erfðaskrá var að engu hafandi, hún hefði ekkert gildi og hafi sýslumaður litið fram hjá henni við skiptalok. Hafi skiptayfirlýsingin verið staðfest af hálfu sýslumanns og þinglýst á fasteignina að janúar 2012 án athugsemda eða fyrirvara. Til að taka af öll tvímæli varðandi hina gagnkvæmu erfðaskrá hafi C heitin gert nýja erfðaskrá þann 6. janúar 2014 þar sem hin eldri gagnkvæma erfðaskrá hafi verið felld úr gildi með formlegum hætti. Engin heimi ld sé til endurupptöku skipta eftir D, sbr. 95. gr. laga um skipti á dánarbúum nr. 20/1991, og komi krafa varnaraðila ekki til álita við skipti á dánarbúi C enda sé varnaraðili ekki og hafi aldrei verið erfingi hennar. Erfðaskráin frá 2002 hafi ekki kveð ið á um erfðarétt varnaraðila eftir C heitna, sem aldrei hafi haft í hyggju að arfleiða varnaraðila að sínum eignum enda hafi hún átt skylduerfingja á lífi. Hafi henni því verið óheimilt að ráðstafa eignum sínum umfram þriðjung til bréferfingja. Eftir að h ún hafi erft mann sinn að fullu og öllu leyti við skiptalok á dánarbúi hans, hafi hin eldri erfðaskrá verið úr sögunni enda var hún haldin alvarlegum göllum, eins og fram komi hér að framan, og að engu hafandi. Allar eignir dánarbús D hafi runnið til C hei tinnar, einkalögerfingja hans, en erfðahlut hennar gat hann ekki takmarkað með þeirri erfðaskrá sem gerð hafi verið á árinu 2002. Ekki sé hægt að skilyrða arfshlut sem þannig komi til með því að einhver kunni að eiga rétt til hluta þess arfs sem viðkoman di hafi þegar fengið sem skylduerfingi viðkomandi arfláta. Sé áritun lögmanns á erfðafjárskýrslu að engu hafandi enda engin lagaheimild til slíkrar ráðagerðar sem þar komi fram. Ekki sé hægt að tímabinda arf þannig að hann sé arfur eins um tíma en geti síð an orðið arfur annars. C heitin hafi ekki undirritað sjálf þá yfirlýsingu og hafi gert ráðstafanir á síðara tímamarki með nýrri erfðaskrá sem sýni augljóslega að hún var ekki sammála því sem þar kom fram. Þá er vísað til 36. gr. laga nr. 8/1962 í þessu s ambandi, þar sem bann er lagt við því að skilyrða meðferð á skylduarfi eins og ráðagerð lögmannsins felur í reynd í sér. Erfðaskráin frá 2002 hafi fallið um sjálfa sig þar sem það fyrirkomulag sem hún gerði ráð fyrir hafi ekki verið byggt á lagaheimild, þ. e. seta í óskiptu búi með bréferfingja. Forsenda þess að D heitinn gæti arfleitt varnaraðila að eignum sínum hafi verið bundin því að það langlífara sæti í óskiptu búi og þannig félli arfsréttur makans niður. Honum væri þá heimilt að ráðstafa sínum hlut búsins. En svo hafi ekki verið. Arfsréttur maka hafi ekki fallið niður við setu í óskiptu búi enda hafi slík búseta ekki verið í samræmi við lög. Forsenda hafi því verið brostin og ljóst að skylduerfingi D heitins tæki allan arf eftir hann. Eftir að D heit inn lést og C heitin erfði allar eignir hafi henni verið heimilt að gera hverja þá erfðaskrá er hún kaus. Þar sem vilji hennar hafi verið afar skýr um að varnaraðili skyldi aldrei fá arf hafi hún kosið, til öryggis, að fella þá erfðaskrá niður með nýrri er fðaskrá enda að auki ekki um óafturkræfanlega erfðaskrá að ræða. Þessi vilji hennar hafi verið afar skýr og því eðlilegt að hún tryggði hann eins vel og mögulegt var og hafi hún efalítið rætt það við fulltrúa sýslumanns sem vottaði gerninginn. Þá hafi sú r áðstöfun jafnframt verið eðlileg vegna hinnar furðulegu áritunar sem fram komi á erfðafjárskýrslunni, enda þótt ljóst væri að hún ætti sér enga lagastoð og væri að engu hafandi. Varakrafa sóknaraðila, verði ekki fallist á þá kröfu að erfðaskráin hafi veri ð niðurfallin hvað arf eftir D heitinn varði, lýtur að því að varnaraðili fái við skiptin þriðjung af hlut D eða 16,666% af heildareign búsins. Byggist varakrafan á þeim sjónarmiðum að þar sem D átti skylduerfingja á lífi, sem hafi tekið arf eftir hann, ve rði viðurkennt að hann hafi mátt ráðstafa þeim hluta eigna sinna til bréferfingja, sbr. 35. gr. erfðalaga nr. 8/1962, og erfðaskráin þá aðeins gild upp að því marki. Er vísað til laga nr. 8/1962 og laga nr. 20/1991 eftir því sem við eigi. Málskostnaðarkr afan byggist á 130. gr. laga nr. 91/1991 og krafan um virðisaukaskatt á lögum nr. 50/1988. Málsástæður og lagarök varnaraðila. Varnaraðili byggir sýknukröfu sína á því að erfðaskráin frá 10. október 2002 hafi verið sameiginleg og gagnkvæm erfðaskrá hjónan na C og D, sem C hafi verið óheimilt að fella úr gildi eftir andlát D. Þetta bann sé fortakslaust og komi fram í 2. mgr. 48. gr. erfðalaga nr. 8/1962 þar sem kveðið sé á um að ef erfðaskrá sé sameiginleg eða gagnkvæm þá sé afturköllun aðeins gild að hún sé gerð kunn hinum aðiljanum, nema 6 slíkt sé ekki unnt vegna sérstakra aðstæðna. Andlát hins skammlífara geti eðli málsins samkvæmt ekki talist slík sérstök ástæða enda feli það í sér að ákvæði erfðaskrárinnar verði virk. Þannig sé óþarfi að kveða á um það í gagnkvæmri erfðaskrá að hún sé óafturtæk. Byggt sé á því að erfðaskráin frá 2002 hafi þegar þjónað hlutverki sínu að hluta með þeim hætti að allur búshluti D hafi runnið til C með sama hætti og eins og hún hefði fengið leyfi til setu í óskiptu búi. Ekki sk ipti hér máli hvort C hafi sest í óskipt bú eða dánarbúi D hafi verið skipt, eins og raunin hafi orðið, einungis af tækilegum ástæðum. C hafi haft eignir sameiginlegs bús þeirra til ráðstöfunar á meðan hún lifði og við skipti á dánarbúi D hafi ekkert af ei gnum hans runnið til bréferfingjans, sem átti rétt á helmingi þeirra eftir andlát hjónanna beggja, þ.e. varnaraðila máls þessa, vegna þess að erfðaskráin mælti fyrir um að það skyldi ekki gerast fyrr en eftir andlát langlífari eins og gjarnan er þegar um s ameiginlegar erfðaskrár sé að ræða enda felst það í eðli þeirra. Þetta komi m.a. fram á áritun erfingja á erfðafjárskýrslunni en þar segi að milli arfláta og maka, C, sé í gildi gagnkvæm erfðaskrá dagsett 10. október 2002 þar sem segi að A skuli að þeim bá ðum látnum erfa helming búsins. Erfðaskrá þessi verði þannig ekki virk fyrr en C sé fallin frá, en fram til þess dags sé hún eini erfingi arfláta samkvæmt ákvæðum erfðalaga, sbr. erfðaskrá. Ákvæði 1. mgr. 3. gr. erfðalaga skipti hér ekki máli enda hafi C samþykkt þessa ráðstöfun og D treyst á þessa erfðaskrá til þess að tryggja að eignir hans myndu renna til dóttur hans. Megi ætla að ef eiginkona hans hefði ekki samþykkt þessa tilhögun þá hefði hann átt þann kost að ráðstafa eignunum til dóttur sinnar í l ifanda lífi eða að ráðstafa allavega þriðjungi þeirra til hennar með einfaldri erfðaskrá. Á því sé byggt að það sé engum vafa undirorpið að það hafi verið sameiginlegur vilji hjónanna að hið langlífara þeirra myndi njóta allra eigna þeirra svo lengi sem það lifði en að því látnu myndu allar eignirnar falla að jöfnu til dætra þeirra. Eins og sj áist m.a. á bréfi frá 14. júní 2011 hafi það verið einbeittur vilji C að sitja í óskiptu búi eftir andlát D. Það hafi því einungis verið vegna ákvæða erfðalaga að hún hafi ekki fengið leyfi til setu í óskiptu búi með bréferfingja og hafi búinu verið skipt með þeim hætti að allar eignir búsins hafi runnið til C og að erfðaskráin yrði virk eftir andlát hennar. Vakin sé athygli á því að samkvæmt 13. gr. erfðalaga geti maki, sem sitji í óskiptu búi, krafist skipta hvenær sem er, þannig að þetta réttarástand se m hér sé uppi hefði getað skapast jafnvel þótt C hefði fengið búsetuleyfi í upphafi eftir andlát D. Þó að svo vilji til að C hafi lifað eiginmann sinn þá hafi hún ekki getað eftir á raskað þessari ráðstöfun sem þau hjónin hafi samið um með lögmætum hætti, með því að láta allar eignir þeirra renna til lögerfingjans, dóttur C, sóknaraðila máls þessa, að sér látinni, og svipta vararaðilann þannig sínum arfshluta. Ef tekið sé dæmi þá hefðu atvik getað verið með þeim hætti að C hefði andast á undan D og í stað þ ess að setjast í óskipt bú, þá hefði hann fengið allar eignir C til sín á grundvelli erfðarskrárinnar. Þá hefði hann með sömu rökum og gagnaðili beiti hér getað fellt erfðaskrána úr gildi, svipt sóknaraðila móðurarfi og ráðstafað öllum eignum búsins til si nnar eigin dóttur, þ.e. vararaðila máls þessa. Sú viðbára sóknaraðila að D hafi verið óheimilt að ráðstafa meira en þriðjungi af eignum sínum með erfðaskrá, vegna þess að eiginkona hans hafi verið skylduerfingi hans, sé haldlaus vegna þess að erfðaskráin hafi verið gagnkvæm þannig að eini skylduerfingi hans, þ.e. eiginkonan, samþykkti ráðstöfunina. Um það hvort henni hafi verið heimilt að samþykkja þessa tilhögun sé vísað til þess sem almennt tíðkist um gagnkvæmar erfðaskrár milli hjóna og jafnframt til 1 . mgr. 28. gr. erfðalaga sem sýni svo ekki sé um villst að aðilum hafi verið heimilt að afsala sér arftökurétti ef um það væri að ræða og þá einnig að gera erfðaskrána þannig úr garði að allar eignir D myndu renna til óskráðrar líffræðilegrar dóttur hans, þ.e. varnaraðila. Í erfðaskránni sem slíkri hafi þó ekki falist neitt afsal á arftökurétti C eftir D heldur einungis samningur um ráðstöfun á eignum hjónanna eftir að þau væru bæði gengin til feðra sinna enda hafi C notið allra eigna búsins allt til andlát s síns alveg með sama hætti og eins og hún hefði setið í óskiptu búi. Varnaraðili vísar til erfðalaga nr. 8/1962, einkum 3., 13., 28. og 48. greinar laganna. Þá vísar hann til skiptalaga nr. 20/1991 og málskostnaðarkrafan byggist á 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991. Forsendur og niðurstaða. Gengið er út frá því við úrlausn máls þessa að C og D hafi verið gift og um þau hafi gilt 4. tl. 1. mgr. 1. gr. erfðalaga nr. 8/1962 en engin gögn liggja fyrir um það. Eins og rakið er að framan átti C dótturina B f ædda 7 að hún hafi ekki lögerfðarétt eftir D. Ei ns og rakið hefur verið gerðu C og D sameiginlega erfðaskrá þann 26. júní 1993. Er þar getið um að það sem lengur lifi hafi heimild til setu í óskiptu búi. Þá er þess líka getið hvaða eignir hvor dóttirin eigi að fá. Í gagnkvæmri erfðaskrá, sem hjónin gerð u þann 10. október 2002, lýstu þau því yfir að því sem lengur lifði skyldi heimil seta í óskiptu búi þeirra. Þá ánafnaði C A allar eigur sínar að þeim báðum látnum. Var eldri erfðaskrá felld úr gildi með nýrri erfðaskrá. Var þessi erfðaskrá í gildi þegar D febrúar 2011. Í 4. tl 1. mgr. 1. gr. erfðalaga segir að maki arfleifanda sé lögerfingi. Þá segir jafnframt í 1. mgr. 2. gr. laganna að maki erfi 1/3 hluta eigna þegar börn eru á lífi en 2/3 hluta erfa börnin að jöfnu. Við andlát D var e ngum erfingja til að dreifa nema maka hans, C, og bréferfingja. C sótti um leyfi til setu í óskiptu búi á grundvelli erfðarskrárinnar hjá sýslumanninum í Hafnarfirði þann 13. maí 2011. Með bréfi þann 14. júní s.á. hafnaði sýslumaður beiðni C á þeim forse ndum að samkvæmt 7. og 8. gr. erfðalaga væri ekki gert ráð fyrir því í II. kafla laganna að langlífari maki þess látna gæti setið í óskiptu búi án samerfingja eða á móti bréferfingja. Var beiðni hennar hafnað. Í ljósi þessarar afgreiðslu sýslumanns verður að líta svo á að sýslumaður hafi talið að gild erfðaskrá væri til staðar. Var þessi niðurstaða sýslumanns ekki kærð. Í 7. gr. laganna segir að eftir lát annars hjóna eigi hitt rétt á að sitja í óskiptu búi með niðjum beggja nema hið látna hafi mælt svo fyr ir í erfðaskrá að skipti skuli fara fram. Svo var ekki í erfðaskrá þeirra frá 10. október 2002. Með gagnályktun telur dómurinn að sé ekki mælt svo fyrir í erfðaskrá að skipti á búi skuli fara fram geti hið langlífara setið í óskiptu búi að öðrum skilyrðum uppfylltum. D átti enga niðja. Í 9. gr. erfðalaga eru upptalin þau atvik sem koma í veg fyrir að heimild verði veitt til setu í óskiptu búi. Er þar ekki að finna að óheimilt sé að veita heimild til setu í óskiptu búi sé bréferfingjum hins skammlífara til að dreifa. Telur dómurinn að ofangreindu virtu ekki hafa verið lagaskilyrði til að hafna beiðni C á sínum tíma til setu í óskiptu búi. C var veitt leyfi til einkaskipta og var erfðafjárskýrslu skilað til sýslumannsins í Hafnarfirði þann 7. desember 2011 og C talin upp sem eini erfingi D. Þess var þó getið í erfðafjárskýrslunni að um bréferfingja væri að ræða samkvæmt erfðaskrá sem tæki gildi við andlát þess langlífara. Var C eini erfingi D, enda skilyrði erfðarskrárinnar frá 10. október 2002 ekki uppfyllt . Með skiptayfirlýsingu þann 12. október 2011 var fasteign dánarbúsins þinglýst á C sem 100% eign hennar. Við þann gjörning fór C ein með eignir búsins. Þann 6. janúar 2014 gerði C nýja erfðaskrá þar sem hún felldi úr gildi gagnkvæma erfðaskrá þá er C og D höfðu gert þann 10. október 2002. Sóknaraðili heldur því fram að þetta hafi verið C heimilt en varnaraðili mótmælir því. Hefur gildi erfðarskrárinnar ekki verið rengt heldur heimildin til að fella úr gildi efni þeirrar erfðaskrár, er D gerði þann 10. okt óber 2002, eftir andlát hans með nýrri erfðaskrá þess langlífari. Í 2. mgr. 48. gr. erfðalaga segir að nú láti arfleifandi ótvírætt í ljós að hann taki aftur erfðaskrá sína og er hún þá fallin úr gildi. Ef erfðaskrá er sameiginleg eða gagnkvæm er afturköl lun því aðeins gild að hún sé gerð kunn hinum aðiljanum, nema slíkt sé ekki unnt vegna sérstakra ástæðna. Þar sem erfðaskrá C og D var ekki skilyrt, þ.e. að óheimilt væri að afturkalla erfðaskrána, verður litið svo á að þau hafi enga afstöðu tekið til þess þáttar, sbr. 49. gr. laganna. Að þessu leyti var C heimilt að breyta erfðagjörningi sínum en aðeins er sneri að hennar búshluta. Við þessa niðurstöðu verður að líta til þess að bæði í erfðaskrá num. Telur dómurinn að það hafi verið hans vilji allt þar til hann lést. Við andlát D var C eini lögerfingi hans. Samkvæmt 35 gr. erfðalaga er kveðið á um að ef niðjar, þar á meðal kjörniðjar, eða maki taka arf, er arfleifanda óheimilt að ráðstafa meira e n 1/3 hluta eigna sinna með erfðaskrá. Í ljósi þessa var D einungis heimilt að ráðstafa 1/3 af eignum sínum með erfðaskrá en ekki öllum eigum sínum eins og hann gerði með erfðaskránni 10. október 2002. 8 Er það niðurstaða dómsins að D hafi verið heimilt að ánafna A 1/3 hluta eigna sinna með erfðaskrá. Er þá til úrlausnar hvort C hafi getað fellt úr gildi gagnkvæma erfðaskrá þeirra frá 10. október 2002 með nýrri erfðaskrá. Ljóst er að C gat breytt eða fellt úr gildi sinn hluta erfðaskrárinnar. Enginn erfðasam ningur var gerður milli þeirra hjóna sem kom í veg fyrir að þau felldu úr gildi erfðaskrána hvort fyrir sitt leyti. C á lifandi lögerfingja sem tekur arf eftir hana samkvæmt erfðalögum. C skerti ekki arfshlutfall hennar með erfðaskrá sinni sem hún gerði a nnars vegar 10. október 2002 og síðan 6. janúar 2014. Af fræðiritum að dæma svo og dómafordæmum er talið að í íslenskum rétti geti eftirlifandi maki ekki breytt ráðstöfun hins skammlífara sem hann gerði með erfðaskrá þrátt fyrir að um gagnkvæma erfðaskrá hafi verið að ræða. Telur dómurinn að D hafi verið heimilt að ráðstafa 1/3 hluta eigna sinna með erfðaskrá, sbr. 35. gr. erfðalaga. Með stoð í 2. mgr. 48. gr. erfðalaga var C heimilt að afturkalla eða breyta erfðaskrá sinni er hún gerði þann 10. október 20 02 en eingöngu er varðaði hennar búshluta. Við andlát D var C eini erfingi eigna hans samkvæmt 2. gr. laganna en þó að teknu tilliti til erfðaskrár D og vilja hans til að arfleiða A að eignum sínum sem gat þó aldrei verið meira en 1/3 hluti eigna hans. Ke mst dómurinn að þeirri niðurstöðu að C hafi ekki getað fellt úr gildi erfðaskrá D með nýrri erfðaskrá að því marki að hann hafi mátt ráðstafa 1/3 hluta eigna sinna með erfðaskrá. Varð erfðaskrá sú er D gerði þann 10. október 2002 því virk við andlát C en þ ó eingöngu að því marki sem 35. gr. erfðalaga nr. 8/1962 leyfir. Að öllu ofangreindu virtu verður varakrafa sóknaraðila tekin til greina þannig að viðurkennt er að við skipti á dánarbúi C komi 83,334% hluti eigna dánarbúsins í hlut sóknaraðila en í hlut v arnaraðila 16,666%. Að þessum niðurstöðum virtum telur dómurinn rétt að hvor aðili beri sinn málskostnað. Úrskurð þennan kveður upp Ástríður Grímsdóttir héraðsdómari. ÚRSKURÐARORÐ. B, og 16,666% í hlut varnaraðila, A. Málskostnaður fellur niður.