LANDSRÉTTUR Dómur föstudaginn 12. apríl 2019. Mál nr. 602/2018: Viktor Spirk (Lára V. Júlíusdóttir lögmaður) gegn Suðurverki hf. (Sigurður G. Guðjónsson lögmaður, Gestur Gunnarsson lögmaður, 1. prófmál) Lykilorð Ráðningarsamningur. Kjarasamningur. Vinnulaun. Tómlæti. Sératkvæði. Útdráttur V höfðaði mál og krafði S hf. um greiðslu vegna uppsafnaðs kjarasamningsbundins frítökurétta r. Í dómi Landsréttar kom fram að V hefði ekki ráðið vinnutíma sínum sjálfur í þeim skilningi að hann gæti stjórnað því hvenær verk þau sem hann var ráðinn til væru innt af hen di. Þá taldi rétturinn að hann hefði ekki notið þeirrar lágmarkshvíldar sem kveðið væri á um í 1. mgr. 53. gr. laga nr. 46/1980 og viðeigandi kjarasamningi o g á því bæri S hf. ábyrgð. Jafnframt var V ekki talinn hafa sýnt það tómlæti við gæslu lágmarkskjara sinna, sem fælust í frítökurétti, að hann hefði glatað rétti til að hafa uppi kröfu vegna hans. Var krafa V því tekin til greina. Dómur Landsréttar Mál þet ta dæma landsréttardómararnir Ingveldur Einarsdóttir , Oddný Mjöll Arnardóttir og Vilhjálmur H. Vilhjálmsson . Málsmeðferð og dómkröfur aðila 1 Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 20. júlí 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjaness 6. júlí 2018 í mál inu nr. E - 658/2017 . 2 Áfrýjandi krefst þess að stefndi verði dæmdur til að greiða honum 3.358.902 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 31. maí 2016 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í hé raði og fyrir Landsrétti. 3 Stefndi krefst þess að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir Landsrétti. Málsatvik og sönnunarfærsla 4 Áfrýjandi fluttist hingað til lands frá Tékklandi árið 2011. Hann var ráðinn til starfa hjá s tefnda í nóvember 2013 sem matreiðslumaður í mötuneyti hans, en stefndi vann 2 við gerð Norðfjarðarganga. Starfsmenn stefnda unnu á 12 tíma vöktum, frá sjö að morgni til sjö að kvöldi og frá sjö að kvöldi til sjö að morgni. 5 Skriflegur ráðningarsamningur var ekki gerður við áfrýjanda en hann var félagsmaður í Verkalýðs - og sjómannafélagi Keflavíkur og nágrennis. Samkvæmt munnlegum ráðningarsamningi skyldi áfrýjandi upphaflega fá í mánaðarlaun krónur og voru orlofsgreiðslur innifaldar í þeirri fjárhæð. Mánaðarlaun tóku kjarasamningsbundnum hækkunum á ráðningartíma hans. Áfrýjandi vann alla daga vikunnar nema sunnudaga. Ágreiningslaust er að sambýliskona áfrýjanda var ráðin honum til aðstoðar í mötuneytinu. 6 Áfrýjandi lét af störfum í maí 2016. Við skýrslugjöf fyrir héraðsdómi kvaðst hann hafa byrjað hvern vinnudag klukkan hálfsex, þar sem í starfsskyldum hans hefði falist að sjá um morgunmat fyrir starfsmenn, sem byrjuðu sína vakt klukkan sjö. Hann hefði auk þess séð um kaffi um tíuleytið, hádegismat, kaffi um þrjúleytið og þá hefði hann einnig séð um kvöldmat fyrir starfsmenn stefnda. Hann kvað Guðmund Ólafsson, sem mun hafa verið titlaður verkefnastjóri stefnda, hafa tjáð sér í upphafi að það væri sama hvort hann ynni einn k lukkutíma á dag eða 20 , hið eina sem skipti máli væri að 7 Þá kvaðst áfrýjandi fyrst hafa frétt af því að hann ætti hugsanlega rétt á því að gerður yrði upp við hann ónýttur frítökuréttur, um einum eða tveimur mánuðum ef tir að hann hætti störfum hjá stefnda. Hann kvaðst hafa orðið hissa, þar sem í Tékklandi væri það ekki þannig. Í kjölfar þess hafi hann farið að grennslast fyrir um rétt sinn en fyrirsvarsmenn stefnda hafi tjáð honum að hann ætti engan rétt og það væri ,,h ans 8 Fyrrverandi starfsmannastjóri stefnda bar fyrir héraðsdómi að hún hefði séð tímaskýrslur áfrýjanda. Hún kvaðst fyrst hafa heyrt frá áfrýjanda vegna frítökuréttar haustið 2016, en áður hafi sambýliskona áfrýjanda grennslast fyrir um það fyrir hans hönd. Þá hafi starfsmaður Verkalýðs - og sjómannafélags Keflavíkur og nágrennis haft samband við vitnið og sett fram ákveðnar kröfur. Spurð um hvort áfrýjanda hefði verið boðin meiri aðstoð í eldhúsinu en frá sambýliskonu sinni sem einnig starfaði þar kvað vitnið að það hefði verið rætt því að þetta væri ,,rosalega mikil vinna sem þau inntu að til aðst oðar honum hefði komið mannskapur sem var í öðrum verkefnum. 9 Verkefnastjóri stefnda, sem einnig kom fyrir héraðsdóm , kvað áfrýjanda hafa ráðið sínum vinnutíma sjálfur og getað hagað honum eins og hann vildi. Þ ó hefðu v erið gerðar kröfu r um að morgunmatur væri tilbúinn það snemma á morgnana að menn gætu hafið störf klukkan sjö. Spurður um hverjir hefðu unnið með áfrýjanda í mötuneytinu nefndi vitnið sambýliskonu áfrýjanda og kvað fimm til sex aðra hafa 3 starfað þar líka. Hann gat þó ekki gert nánari grein fy rir starfssviði þess fólks en það hefði séð um aðstoð og þrif. 10 Samkvæmt ákvæði 2.4 í kjarasamningi Sam taka atvinnulífsins og Eflingar stéttarfélags og Verkalýðs - og sjómannafélags Keflavíkur og nág rennis, sem ráðningarkjör áfrýjanda byggðust á og fjallar um lágmarkshvíld, skal haga vinnutíma þannig að á hverju m sólarhring skuli starfsmaður fá að minnsta kosti 11 klukkustunda samfellda hvíld. Um frávik og frítökurétt sagði í grein 2.4.2 að þegar starfsmenn væru sérstaklega beðnir um að mæta til vinnu áður e n 11 klukkustunda hvíld væri náð, væri þeim heimilt að fresta hvíldinni og yrði hún veitt síðar þannig að frítökuréttur, ein og hálf klukkustund, safnaðist upp fyrir hverja klukkustund sem hvíldin skertist. Heimilt væri að greiða út hálfa klukkustund af fr ítökuréttinum óskaði starfsmaður þess. Um frítökuréttinn sagði í ákvæði 2.4.4 að uppsafnaður frítökuréttur skyldi koma fram á launaseðli og skyldi ónýttur frítökuréttur gerður upp við starfslok og teljast hluti ráðningartíma. 11 Áfrýjandi skráði vinnutíma sinn á þar til gerð eyðublöð sem stefndi lét honum í té og afhenti yfirmönnum sínum með reglulegu millibili allan ráðningartímann. Var þessi háttur hafður á, þrátt fyrir að ágreiningslaust sé að áfrýjandi hefði samið um föst mánaðarlaun án tillits til vinn utíma. 12 Í málinu eru tölvu skeyti milli áfrýjanda og fyrrum starfsmannastjóra stefnda frá 6. febrúar 2017 til 24. febrúar sama ár. Í tölvupósti 6. febrúar 2017 spurði áfrýjandi hvort einhver niðurstaða hefði fengist varðandi réttindi hans. Í síðasta tölvupós ti starfsmannastjórans til áfrýjanda 24. febrúar sama ár kom fram það svar stefnda að hann teldi áfrýjanda ekki eiga tilkall til frítökuréttar . Sama dag skrifaði áfrýjandi starfsmanni hjá Verkalýðs - og sjómannafélagi Keflavíkur og nágrennis og bar upp erin di sitt vegna frítökuréttar. Með bréfi 5. apríl sama ár ritaði lögmaður stéttarfélagsins bréf til stefnda og krafði hann um vangoldinn frítökurétt áfrýjanda. Niðurstaða 13 Eins og nánar er rakið í hinum áfrýjaða dómi telur áfrýjandi að hann hafi ekki náð lá gmarkshvíld samkvæmt 1. mgr. 53. gr. laga nr. 46/1980 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum. Hafi af þeim sökum safnast upp frítökuréttur sem hann hafi ekki notið. Hann hafi því átt rétt á greiðslu samkvæmt ákvæði 2.4.2 í kjarasamningi Samtaka atvinnulífsins og Eflingar stéttarfélags og Verkalýðs - og sjómannafélags Keflavíkur og nágrennis er hann lét af störfum. 14 Stefndi byggir á því til stuðnings sýknukröfu sinni að samið hafi verið um heildarlaun áfrýjanda vegna allra þeirra greiðslna sem hann hafi átt rétt á. Þá hafi áfrýjandi sjálfur ráðið því hvernig hann hagaði vinnutíma sínum og skipulagði hann. Hafi áfrýjandi ekki þurft að mæta til vinnu snemma á morgnana til að undirbúa morgunverð, þar sem aðrir starfsmenn hefðu getað annast um það. Að l okum heldur stefndi því fram að áfrýjandi hafi glatað rétti sínum fyrir tómlæti. 4 15 Hvorki var gerður skriflegur ráðningarsamningur við áfrýjanda né ráðning hans staðfest skriflega en ágreiningslaust er að aðilar sömdu um föst mánaðarlaun. Um ráðningarsamband aðila fór eftir kjarasamningi Samtaka atvinnulífsins og Eflingar stéttarfélags og Verkalýðs - og sjómannafélags Keflavíkur og nágrennis. 16 Þótt áfrýjandi hafi ekki verið sérstaklega kallaður til vinnu áður en 11 klukkustunda lágmarkshvíld á sólarhring var n áð, verður ráðið af skýrslum vitna þeirra sem komu fyrir héraðsdóm, þar á meðal verkefnastjóra stefnda, að hann réð vinnutíma sínum ekki sjálfur í þeim skilningi að hann gæti stjórnað því hvenær verk þau sem hann var ráðinn til yrðu innt af hendi. Verður þ essi ályktun dregin af því að vinnutími hans markaðist af vaktafyrirkomulagi starfsmanna stefnda, sem unnu á tólf tíma vöktum. Í starfsskyldum áfrýjanda fólst að sjá um alla málsverði hvers vinnudags, frá undirbúningi morgunverðar sem þurfti að vera til re iðu um sexleytið að morgni og til kvöldverðar, sem þurfti að vera tilbúinn fyrir starfsmenn sem luku vakt sinni klukkan sjö að kvöldi. 17 Stefndi fékk reglulega yfirlit um vinnutíma áfrýjanda . Í yfirlitum þessum kemur fram að hann vann mjög langan vinnudag, iðulega frá klukkan fimm eða hálfsex að morgni til hálfníu eða níu að kvöldi. Ekki hefur komið fram í málinu að stefndi hafi gert athugasemdir við áfrýjanda í þá veru að tímaskráning hans endurspeglaði ekki hversu langan vinnudag hann vann. Þá liggur ekki fyrir sönnun þess að aðrir starfsmenn stefnda hafi verið tiltækir til að inna af hendi þá vinnu sem til þurfti svo að áfrýjandi gæti staðið við samning aðila um að veita fulla þjónustu, með matreiðslu frá morgunverði til kvöldverðar. Samkvæmt framangreindu verður lagt til grundvallar að til þess að áfrýjandi gæti fullnægt þeim skyldum sem á honum hvíldu samkvæmt ráðningarsamningi hafi verið óhjákvæmilegt að hann viki reglulega frá daglegum hvíldartíma sínum. Því naut hann ekki þeirrar lágmarkshvíldar sem kv eðið er á um í 1. mgr. 53. gr. laga nr. 46/1980 og ákvæði 2.4.1 í kjarasamningi sem gilti um ráðningarsamband aðila, en á því ber stefndi ábyrgð. 18 Áfrýjandi starfaði hjá stefnda í rúm tvö og hálft ár. Að framan er rakið að ekki var gerður við hann skrifleg ur ráðningarsamningur. Hann er tékkneskur og bar fyrir héraðsdómi að honum hefði ekki verið kunnugt um að við starfslok væri unnt að krefjast greiðslu á ónýttum frítökurétti, fyrr en sambýliskona hans hefði tjáð sér það um það leyti er hann lauk störfum hj á stefnda. Fyrrum starfsmannastjóri stefnda bar fyrir héraðsdómi að áfrýjandi hefði borið upp slíkt erindi við hana í október eða nóvember 2016 en áður hefði sambýliskona áfrýjanda grennslast fyrir um rétt hans þessa efnis. Sama dag og áfrýjanda barst höfn un stefnda á greiðslu ónýtts frítökuréttar, 24. febrúar 2017, sendi hann stéttarfélagi sínu bréf þar sem hann óskaði liðsinnis þess. Hinn 5. apríl sama ár sendi stéttarfélagið stefnda bréf með kröfu um vangoldinn frítökurétt. Mál þetta var síðan höfðað rúm um tveimur mánuðum síðar. Samkvæmt öllu framangreindu hefur áfrýjandi ekki sýnt það tómlæti við gæslu þeirra 5 lágmarkskjara sinna, sem felast í frítökurétti, að hann hafi glatað rétti til að hafa uppi kröfu vegna hans á hendur stefnda. 19 Áfrýjandi lækkaði krö fu sína frá stefnukröfu í héraði og tók þannig tillit til athugasemda er fram komu í greinargerð stefnda í héraði við útreikning og forsendur kröfu áfrýjanda. Að þessu gættu verður stefndi dæmdur til að greiða áfrýjanda 3.358.902 krónur með dráttarvöxtum e ins og krafist er. 20 Eftir þessum úrslitum verður stefndi jafnframt dæmdur til að greiða áfrýjanda málskostnað á báðum dómstigum eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Stefndi, Suðurverk hf., greiði áfrýjanda, Viktor Spirk, 3.358.902 krónur með dráttarvöxtum s amkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 31. maí 2016 til greiðsludags. Stefndi greiði áfrýjanda 2.000.000 króna í málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti. Sératkvæði Vilhjálms H. Vilhjálmssonar 1 Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms tel ég að staðfesta beri niðurstöðu hans um sýknu stefnda af kröfum áfrýjanda. Dómur Héraðsdóms Reykjaness föstudaginn 6. júlí 2018 Mál þetta, sem dómtekið var 31. maí síðastliðinn, er höfðað 21. júní 2017. Stefnandi er Viktor Spirk, Bakka stíg 7b, Eskifirði. Stefndi er Suðurverk hf., Hlíðasmára 11, Kópavogi. Endanlegar dómkröfur stefnanda eru að stefndi greiði honum 3.358.902 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 31. maí 2016 til gr eiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar. Stefndi krefst aðallega sýknu, en til vara að kröfur stefnanda verði lækkaðar. Í báðum tilvikum krefst stefndi málkostnaðar. I Stefnandi, sem er lærður matreiðslumaður, hóf störf hjá stefnda í nóvember 2013, en st arfaði áður á Hótel Keflavík og hjá fyrirtækinu Metrostav. Stefnandi var ráðinn hjá stefnda til að sjá um mötuneyti starfsmanna sem unnu við Norðfjarðargöng. Sinnti stefnandi starfinu alla daga vikunnar utan sunnudaga. Ekki var gerður skriflegur ráðningars amningur við stefnanda. Heldur stefndi því fram að stefnandi hafi samið á þann veg að stefnandi réði sínum vinnutíma sjálfur gegn því að matur væri alltaf til á réttum tíma fyrir starfsmenn stefnda. Stefnandi er félagsmaður í Verkalýðs - og sjómannafélagi K eflavíkur og nágrennis. Samkvæmt framlögðum launaseðlum stefnanda fékk hann greiddar krónur í heildarlaun á mánuði og var orlof innifalið í þeirri upphæð. Stefndi segir stefnanda hafa fengið föst mánaðarlaun gegn 6 því að skila ákveðnu verki sem hafi verið óháð tilteknum tímafjölda og hafi stefnandi því ekki verið ráðinn á tímagjaldi líkt og aðrir starfsmenn stefnda. Þá tóku mánaðarlaun stefnanda kjarasamnings - bundnum hækkunum á ráðningartímanum, en um ráðningarsamband aðila fór eftir kjarasamningi Sa mtaka atvinnulífsins og Eflingar stéttarfélags og Verkalýðs - og sjómannafélags Keflavíkur og nágrennis vegna vinnu starfsfólks í veitinga - og gistihúsum og hliðstæðri starfsemi. Stefnandi skráði vinnutíma sína hjá stefnda í hefti sem hann merkti stefnda . Fékk starfsmannastjóri stefnda afrit því af mánaðarlega. Stefnandi heldur því fram að það hafi verið í verkahring hans að útbúa morgunmat fyrir árrisula starfsmenn stefnda sem hafi þurft að vera tilbúinn klukkan 06:00 á morgnana. Þá hafi stefnandi þurft að starfa alveg þangað til búið var að ganga frá eldhúsinu eftir kvöldverð á kvöldin. Þannig hafi stefnandi jafnan verið mættur til vinnu klukkan 05:00 eða 5:30 á morgnana og unnið oftar en ekki til klukkan 20:30 eða 21:00 á kvöldin. Stefndi hafnar því að stefnandi hafi verið ráðinn til þess að sjá um morgunverð starfsmanna. Þvert á móti hafi ekki verið nauðsynlegt að stefnandi mætti til að útbúa morgunverð fyrir starfsmenn, enda sé það viðtekin venja að matreiðslumenn sjái ekki um slíkt. Því hafi ekki ver ið nauðsynlegt fyrir stefnanda að mæta fyrir árrisula starfsmenn stefnda líkt og haldið sé fram. Þá hafi stefnanda ekki verið nauðsynlegt að starfa allt þar til búið var að ganga frá í eldhúsinu eftir kvöldverð. Heldur stefndi því fram að farið hafi verið yfir framangreint verklag með stefnanda sem hafi sagt að fyrirkomulagið gengi upp. Þá hafi stefnanda einnig verið boðið að fá fleiri starfsmenn sér til aðstoðar í eldhúsið en stefnandi hafi ekki kært sig um það. Hafi stefndi því litið svo á að stefnandi næ ði þar með að sinna vinnu sinni ásamt því að fá 11 klukkustunda samfellda hvíld dag hvern. Stefnanda hætti störfum hjá stefnda í maí 2016. Eiginkona stefnanda starfaði einnig í sama mötuneyti. Var hún ráðin til starfa á grundvelli tímakaups og mun stefndi hafa óskað eftir því að hún skilaði inn tímaskýrslum vegna vinnu sinnar. Voru þær staðfestar af starfsmanni stefnda og færðar inn í tímaskráningarkerfi ásamt frítökurétti hennar. Laun hennar voru síðan greidd út í samræmi við skráninguna og þá var henni g reidd frítaka, eftir kröfu hennar um útgreiðslu, á grundvelli framangreindrar skráningar. Stefandi leitaði álits hjá stéttarfélagi sínu um ætlaðan frítökurétt og var fullyrt að stefndi hefði brotið gegn kjarasamningsbundnum lágmarksrétti starfsmanns um hvíldartíma. Með tölvubréfi 6. febrúar 2017 spurðist stefnandi fyrir um ætlaðan frítökurétt s inn hjá stefnda. Í svari Elínar Sigríðar Arnórsdóttur, þáverandi starfsmannastjóra stefnda, 24. febrúar 2017 kemur fram að stefnandi hafi verið ráðinn hjá stefnda með umsamin heildarlaun á mánuði. Hafi stefnandi ráðið vinnutíma sínum sjálfur og ekki hafi v erið gerð athugasemd við að stefnandi færi af vinnustaðnum eftir hádegi og þá ekki hvenær stefnandi kom til vinnu á morgnana eða hætti störfum á kvöldin. Með bréfi til stefnda 5. apríl 2017 var þess krafist að vangoldnar greiðslur vegna frítökuréttar fyri r árin 2013 - 2016 til stefnanda, samtals að fjárhæð 3.403.955 krónur, að meðtöldu 10,17% orlofi, yrðu greiddar innan tveggja vikna. Var kröfunni hafnað af stefnda. II Stefnandi kveðst byggja á því að stefndi hafi ekki virt við hann ákvæði kjarasamnings um lágmarkshvíld og uppgjör frítökuréttar. Telji stefnandi að á tímabilinu frá nóvember 2013 til maí 2016 hafi safnast upp frítökuréttur, sem hann hafi áunnið sér án þess að stefndi hafi hlutast til um að stefnandi tæki hann út í fríi. Við starfslok hafi s tefnda borið að gera upp ótekinn frítökurétt í samræmi við ákvæði kjarasamnings sem gilti um ráðningarsamband aðila. Þá bendi stefnandi á að í 1. mgr. 53. gr. laga nr. 46/1980 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum sé mælt fyrir um að vinnutíma skuli haga þannig að á hverjum 24 klukkustundum, reiknað frá byrjun vinnudags, fái starfsmenn að minnsta kosti 11 klukkustunda samfellda hvíld. Með ákvæðinu sé komið til móts við þjóðréttarlega skuldbindingu samkvæmt 3. gr. tilskipunar nr. 2000/34/EB um s kipulag vinnutíma, en sú tilskipun teljist innleidd með ákvæðum kjarasamninga og þannig lágmarkskjör á íslenskum vinnumarkaði, sbr. auglýsingu félagsmálaráðuneytis nr. 285/1997. Þá hafi gilt um ráðningarsamband aðila kjarasamningur milli Samtaka atvinnulí fsins og stéttarfélags stefnanda. Í ákvæði 2.4 í kjarasamningnum sé fjallað um daglegan hvíldartíma en þar segi að 7 vinnutíma skuli haga þannig að á hverjum sólarhring, reiknað frá byrjun vinnudags, skuli starfsmaður fá að minnsta kosti 11 klukkustunda samf ellda hvíld. Séu starfsmenn beðnir að mæta til vinnu áður en 11 klst. hvíld sé náð sé heimilt að fresta hvíldinni og veita síðar, þannig að frítökuréttur, 1½ klst. (dagvinna), safnist upp fyrir hverja klukkustund sem hvíldin skerðist. Við starfslok skuli ó nýttur frítökuréttur starfsmanns gerður upp og teljast hluti ráðningartíma. Efni ákvæðisins sé í samræmi við samning um ákveðna þætti er varði skipulag vinnutíma milli Alþýðusambands Íslands og Vinnuveitendasambands Íslands, nú Samtaka atvinnulífsins. Í 3. gr. þess samnings segi að vinnutíma skuli haga þannig að á hverjum sólarhring, reiknað frá byrjun vinnudags, fái starfsmaður að minnsta kosti 11 klukkustunda samfellda hvíld. Af framangreindu sé ljóst að brotið hafi verið gegn rétti starfsmanns til lágma rkshvíldar hjá félaginu, þegar honum hafi verið gert að vinna lengri vaktir en svo að hann gæti náð ellefu klukkustunda samfelldri hvíld á sólarhring og án þess að frítökuréttur safnaðist. Stefnanda hafi aldrei verið greitt dagvinnukaup af frítökurétti svo sem heimild sé til í kjarasamningi. Því sé gerð krafa um það að stefnanda verði greidd vangoldin laun sem nemi ónýttum frítökurétti vegna hvíldartíma við starfslok, sbr. ákvæði 2.4.4 í kjarasamningi. Rök, sem stefndi tefli fram í tölvupóstsamskiptum við stefnanda um að stefnandi eigi ekki rétt til fyrsta lagi sé frítökurétturinn almennur lágmarksréttur launþega sem sé ekki bundinn við að mánaðarkaup s é reiknað með einum hætti umfram annan. Atvinnurekendur geti ekki komið sér undan því að virða frítökurétt starfsmanna, sem sé lágmarksréttur samkvæmt lögum og kjarasamningum eins og áður sé rakið, með því einu að semja við þá um heildarlaun á mánuði. Þá b endi stefnandi á að skriflegur ráðningarsamningur hafi aldrei verið gerður milli aðila. Stefnda hafi þó tvímælalaust staðið það nær sem vinnuveitanda að ganga frá slíkum samningi. Stefndi ber því sönnunarbyrðina fyrir því hvernig hafi samist milli aðila, o g hallann af því ef aðilum ber ekki saman um samningsatriði. Stefnandi geri kröfu vegna tímabilsins nóvember 2013 til maí 2016. Krafan miði við að frítökuréttur hafi safnast upp á nefndu tímabili og verið að fullu óuppgerður við starfslok. Fyrirliggjandi tímaskráning vegna vinnu stefnanda sýni svo ekki verði um villst að stefnandi hafi ekki getað notið 11 klukkustunda samfelldrar hvíldar í fleiri skipti á ráðningartímanum. Geri stefnandi nú kröfu til þess að hlutur hans verði réttur með greiðslu launa sem taki mið af ígildi vinnustunda sem þannig hafi orðið til. Séu laun stefnanda á tímabilinu vangoldin sem nemur 3.102.446 krónum vegna þessa, að teknu tilliti til lágmarkslauna samkvæmt ákvæði 1.4 í gildandi kjarasamningi. Stefnandi sundurliðar í stefnu ætla ðan vangoldinn frítökurétt sinn, skipt milli mánaða á ráðningartímabilinu. Um frekari sundurliðun kröfunnar vísar stefnandi til tímaskráningar hans. Fulltrúi stefnda hafi fengið afhent mánaðarlega afrit af tímaskráningu stefnanda. Stefndi hafi ekki gert a thugasemdir við skráningu á vinnutíma stefnanda samkvæmt tímaskráningunni, en hann hafi haft það í höndum sér að skipuleggja starfið og gæta að því að ráða inn starfsmann á móti stefnanda þegar fyrir hafi legið að fyrirkomulag starfsins útilokaði að stefna ndi gæti notið lög - og kjarasamningsbundinnar lágmarks - hvíldar. Tilefni til þessa hafi verið þegar í árslok 2013. Vinnuveitandi geti því ekki borið fyrir sig að stefnandi hafi með þessu tekið sér sjálftöku um vinnutíma. Þá liggi fyrir að eiginkona stefnand a, sem hafi starfað með honum í mötuneyti stefnda, hafi fengið frítökurétt greiddan afturvirkt þegar hún hafi vakið máls á erindinu við stefnda, en stefnandi hafði þá þegar látið af störfum hjá stefnda. Stefnandi krefst greiðslu orlofs á vangoldin laun og byggist sú krafa á 5. kafla fyrrnefnds kjarasamnings og lögum nr. 30/1987 um orlof, sbr. 2. mgr. 7. gr. laganna. Þar segi að reikna beri starfsmanni orlofslaun af heildarlaunum, að lágmarki 10,17%. Samtals nemi krafa stefnanda á hendur stefnda 3.358.902 k rónum. Hvað lagarök varðar vísar stefnandi til meginreglna vinnu - , kröfu - og samningaréttarins um efndir fjárskuldbindinga og að gerða samninga skuli halda, sérstaklega um skyldu vinnuveitanda til að greiða umsamin laun og aðrar greiðslur, samkvæmt gildan di lögum og kjarasamningum. Stefnandi vísar jafnframt til laga nr. 55/1980 um starfskjör launafólks, sérstaklega 1. gr., laga nr. 30/1987 um orlof, aðallega 1., 7. og 8. gr., og laga nr. 46/1980 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum, aðallega 2 . og 53. gr. 8 Þá vísar hann til kjarasamnings Samtaka atvinnulífsins og Eflingar stéttarfélags og Verkalýðs - og sjómannafélags Keflavíkur og nágrennis vegna vinnu starfsfólks í veitinga - og gistihúsum og hliðstæðri starfsemi frá 1. maí 2015 með síðari bre ytingum. K rafa um dráttarvexti styðst við 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Krafa um málskostnað er byggð á 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. III Stefndi kveðst byggja sýknukröfu sína á því að stefnandi eigi ekki f rekari kröfu á hendur stefnda. Byggist það á því að launakröfur stefnanda hafi að fullu verið gerðar upp við starfslok hans. Hafi stefnanda verið greitt í samræmi við munnlegan samning aðila og verði stefnda ekki gert að greiða stefnanda meira en það sem u m hafi verið samið. Stefndi ítreki í því sambandi að aldrei hafi verið samið um það að stefnandi ynni 16 klukkustunda vinnudag og því síður að stefnandi mætti áður en 11 klukkustunda hvíld hafi náðst. Stefndi mótmæli því að hafa brotið gegn kjarasamningsbu ndnum lágmarksrétti starfsmanna um hvíldartíma líkt og haldið sé fram. Þá mótmæli stefndi því að honum verði gert að greiða stefnanda laun, og því síður frítöku, vegna þess tíma sem stefnandi hafi beðið eftir konu sinni, eða mætt til vinnu of snemma, til að samnýta ferð með henni til og frá vinnustaðnum. Loks mótmæli stefndi því að stuðst verði við einhliða skráningu stefnanda um meintan vinnutíma sinn, enda ekkert sem styðji þá skráningu og sé hún því ósönnuð. Stefndi byggi til vara á því að stefnandi ei gi ekki kröfu á stefnda sökum tómlætis. Stefnandi hafi aldrei gert neinar athugasemdir við laun sín, launaseðla eða útreikning á frítökurétti á meðan hann hafi starfað hjá stefnda en stefnandi hafi starfað hjá stefnda í 2½ ár. Þvert á móti hafi stefnandi h aldið áfram störfum hjá stefnda án þess að gera nokkrar athugasemdir, hvorki hvað varðaði laun, hvíldartíma né frítökurétt. Þetta hafi stefnandi gert þrátt fyrir að á mánaðarlegum launaseðlum kæmi skýrlega fram að enginn frítökuréttur safnaðist. Eiginkona stefnanda hafi fengið uppgerðan frítökurétt samkvæmt mánaðarlegri tímaskráningu og hefði það eitt átt að gefa stefnanda tilefni til að gera athugasemdir ef hann teldi á annað borð að á sér væri brotið. Stefnandi hafi hins vegar fyrst gert kröfu um meintan frítökurétt ári eftir að hann hafi lokið störfum hjá stefnda. Þá hafi stefnanda borið að gera strax athugasemdir ef honum hafi ekki reynst unnt að sinna verkefninu, sem hann hafi verið ráðinn til að sinna, innan eðlilegra tímamarka. Hafi slíkt verið rauni n, sem stefndi fullyrði ekkert um, hafi stefnanda borið að gera athugasemd við það strax svo að unnt væri að bregðast við. Kveðst stefndi byggja á því að um sé að ræða tómlæti hjá stefnanda við gæslu á meintum rétti sínum sem leiða eigi til sýknu. Með vís an til framangreindra sjónarmiða telji stefndi ljóst að sýkna beri hann af öllum kröfum stefnanda. Verði ekki fallist á sýknukröfu stefnda þá geri hann þá kröfu til vara að krafa stefnanda verði lækkuð. Verði stefnda þannig aðeins gert að greiða fyrir þann frítökurétt sem stefnandi hafi sannanlega áunnið sér. Þegar færslur stefnanda séu bornar saman við samantekt yfir tímaskráningar stefnanda, sem stefnandi byggi kröfu sína á, komi talsvert misræmi í ljós sem stefndi rekur í greinargerð sinni. Kveður stefnd i verulegs ósamræmis gæti á milli færslna stefnanda og samantektar hans yfir tímaskráningar. Þannig beri samantektin, sem krafa hans byggist á, þess merki að tímaskráning stefnanda sé langt umfram raunverulegt vinnuframalag hans. Málatilbúnaður stefnanda s é því verulega vanreifaður að þessu leyti. Geti stefndi eðli málsins samkvæmt ekki krafist tiltekinnar kröfufjárhæðar vegna varakröfu sinnar sökum ófullnægjandi og misvísandi upplýsinga af hálfu stefnanda hvað þetta varði. Loks mótmæli stefndi upphafstíma dráttarvaxta og krefjist þess að dráttarvextir miðist við dómsuppsögu fari svo að kröfur stefnanda verði teknar til greina að einhverju leyti. Sé vísað til þess sem komið sé fram að aldrei hafi verið samið um að stefnandi ynni allt að 16 klukkustundir og þá hafi stefndi aldrei óskað eftir því að stefnandi mætti til vinnu áður en hann hafi náð 11 klukkustunda samfelldri hvíld. Þá hafi stefndi greitt stefnanda þau laun sem honum hafi borið að greiða mánaðarlega án athugasemda frá stefnanda. Stefndi telji þv í einsýnt að miða beri upphafstíma dráttarvaxta við dómsuppsögu fari svo að krafa stefnanda verði tekin til greina. 9 Hvað lagarök varðar vísar stefndi til meginreglna vinnu - , kröfu - og samningaréttar um skuldbindingargildi loforða og skyldu til að efna sam ninga. Þá er vísað til kjarasamnings Samtaka atvinnulífsins og Eflingar stéttarfélags og Verkalýðs - og sjómannafélags Keflavíkur og nágrennis vegna vinnu starfsfólks í veitinga - og gistihúsum og hliðstæðri starfsemi frá 1. maí 2015 með síðari breytingum. Krafa um málskostnað byggist á 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. IV Dómkrafa stefnanda í málinu er byggð á því að stefndi hafi ekki virt ákvæði kjarasamnings um lágmarkshvíld og uppgjör frítökuréttar. Byggir stefnandi á því að á tím abilinu frá nóvember 2013 til maí 2016 hafi safnast upp frítökuréttur sem hann hafi áunnið sér án þess að stefndi hlutaðist til um að hann tæki hann út í fríi. Hafi stefnda borið að gera upp við stefnanda ótekinn frítökurétt í samræmi við ákvæði kjarasamni ngs sem gilti um ráðningarsamband aðila. Stefndi hafnar þessum sjónarmiðum og vísar til þess að stefnandi eigi ekki frekari kröfur á hendur stefnda, enda hafi launakröfur verið að fullu gerðar upp við stefnanda við starfslok hans. Í IX. kafla laga nr. 46/ 1980 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum, eins og honum var breytt með 19. gr. laga nr. 68/2003, er fjallað um hvíldartíma, frídaga og hámarksvinnutíma. Í 1. mgr. 53. gr. segir að vinnutíma skuli haga þannig að á hverjum 24 klukkustundum, rei knað frá byrjun vinnudags, fái starfsmenn að minnsta kosti 11 klukkustunda samfellda hvíld. Samkvæmt 2. mgr. 53. gr. er samtökum aðila vinnumarkaðarins heimilt að semja um að stytta samfelldan hvíldartíma í allt að átta klukkustundir ef eðli starfs eða sér stakir atvinnuhættir gera frávik nauðsynleg. Í kjarasamningi milli Samtaka atvinnulífsins og Eflingar stéttarfélags og Verkalýðs - og sjómannafélags Keflavíkur og nágrennis, sem stefnandi byggir kröfur sínar á, er kveðið á um lágmarkshvíld. Í grein 2.4.2 segir að lengja megi vinnulotu í allt að 16 klukkustundir við sérstakar aðstæður, þegar bjarga þurfi verðmætum, og skuli þá veita 11 klukkustunda hvíld í beinu framhaldi af vinnunni án skerðingar á rétti til fastra daglauna. Þá segir að í þeim tilvikum að sérstakar aðstæður geri það óhjákvæmilegt að víkja frá daglegum hvíldartíma gildi tilteknar reglur sem koma fram í ákvæðinu. Ekki er þörf á því við úrlausn málsins að rekja þessar reglur nánar að því fráteknu að ef starfsmenn eru sérstaklega beðnir um að mæta til vinnu áður en 11 klukkustunda hvíld er náð er heimilt að fresta hvíldinni Um frítökurétt segir sérstaklega í grein 2.4.4 í sama k jarasamningi að uppsafnaður frítökuréttur skuli koma fram á launaseðli og veittur í hálfum og heilum dögum utan annatíma í starfsemi fyrirtækisins í samráði við starfsmenn, enda sé uppsafnaður frítökuréttur að lágmarki fjórar klukkustundir. Skal ónýttur fr ítökuréttur gerður upp við starfslok og teljast hluti af ráðningartíma. Í 52. gr. laga nr. 46/1980, með síðari breytingum, er vinnutími skilgreindur sem sá tími sem starfsmaður er við störf, til taks fyrir atvinnurekandann og innir af hendi störf sín og s kyldur. Í athugasemdum með frumvarpi því er varð að lögum nr. 68/2003, um breytingu á lögum nr. 46/1980, segir að með hugtakinu vinnutími sé átt við virkan vinnutíma. Vinnuhlé þar sem ekki er krafist vinnuframlags, neysluhlé, launaður biðtími og ferðir til og frá vinnustað eða reglubundinni starfsstöð falli ekki undir þessa skilgreiningu á vinnutíma þótt greiðsla komi fyrir, enda sé miðað við virkan vinnutíma en ekki greiddan. Ágreiningslaust er í máli þessu að stefnandi var ráðinn til starfa hjá stefnda t il að hafa umsjón með mötuneyti fyrir starfsmenn stefnda sem unnu við Norðfjarðargöng. Ekki var gerður skriflegur ráðningarsamningur við stefnanda, en samkvæmt framburði hans og vitnisins Guðmundar Ólafssonar, verkefnastjóra stefnda, fékk stefnandi munnleg ar upplýsingar um starfið. Í mötuneytinu var morgunverður reiddur fram ásamt hádegisverði og kvöldverði, auk kaffitíma. Fram er komið að stefnandi mætti til vinnu snemma á morgnana, ásamt sambýliskonu sinni, og hætti seint á kvöldin. Þá upplýsti stefnandi, sambýliskona hans og vitnið Elín Sigríður Arnórsdóttir, fyrrverandi starfsmannastjóri stefnda, að stefnandi hefði farið af vinnustaðnum eftir hádegið og var vinnutími hans því ekki endilega samfelldur. Réð stefnandi vinnutíma sínum sjálfur og gat sem yfir maður í mötuneytinu ráðið hvernig vinnu hans væri háttað. Í framburði stefnanda fyrir dómi kom fram að stefndi hefði aldrei óskað eftir því við hann að hann 10 mætti í vinnuna án þess að fá 11 klukkustunda hvíld. Í sama streng tóku vitnin Elín Sigríður og Guð mundur Ólafsson. Þrátt fyrir að stefnandi réði sínum vinnutíma og fengi föst mánaðarlaun frá stefnda á starfstímanum skráði hann viðveru sína í mötuneytinu án þess þó að taka tillit til þess þegar hann yfirgaf vinnustaðinn um miðjan dag. Fyrir liggur að s tefndi óskaði ekki eftir slíkri tímaskráningu frá stefnanda, sem var óþörf vegna fastra mánaðarlauna stefnanda. Er dómkrafa stefnanda á hendur stefnda reist á einhliða tímaskráningu stefnanda, sem ekki var skráð í launakerfi stefnda samkvæmt framburði vitn isins Elínar Sigríðar Arnórsdóttur. kjarasamnings verður ekki ráðið að greiðsla launa komi í stað hvíldartíma, en til þess er þó takmörkuð heimild í grein 2.4.2 í f yrrnefndum kjarasamningi Samtaka atvinnulífsins og Eflingar stéttarfélags, sem háð er ósk starfsmanns þar um. Ekki verður ráðið af framlögðum launaseðlum stefnanda að hann hafi nokkru sinni áunnið sér frítökurétt, en uppsafnaður frítökuréttur skal koma f ram á launaseðli. Stefnandi hóf störf hjá stefnda í nóvember 2013 og lauk störfum í maí 2016. Stefnandi gerði aldrei á því tímabili athugasemdir við útborguð laun eða að ætlaður frítökuréttur væri vantalinn á launaseðli hans. Kveðst stefnandi fyrst eftir s tarfslok hjá stefnda hafa talið sig hlunnfarinn að þessu leyti. Vísar stefnandi til þess að stefndi hafi ekki virt kjarasamningsbundin réttindi stefnanda og brotið gegn rétti stefnanda til lágmarkshvíldar vegna vinnu stefnanda hjá stefnda. Á þetta verður e kki fallist með stefnanda. Eins og fram er komið fékk stefnandi föst mánaðarlaun sem voru að mati dómsins heildarlaun óháð vinnuframlagi. Réð stefnandi vinnutíma sínum sjálfur og hefur að mati dómsins hvorki sýnt fram á að þörf hafi verið á eins langri við veru hans í mötuneytinu og hann skráði, né að sýnt hafi verið fram á að stefndi hafi óskað eftir því að hann mætti til vinnu án þess að fá 11 klukkustunda lágmarkshvíld en slík fyrirmæli verður að telja nauðsynleg til að stefnandi gæti notið fráviks og frí tökuréttar sem fylgir lengri vinnulotum, sbr. greinar 2.4.1 og 2.4.2 í nefndum kjarasamningi. Þá er eðli frítökuréttar með þeim hætti að starfsmaður getur ekki firrt sig ábyrgð af gæslu slíkra hagsmuna sinna og varpað því eingöngu á vinnuveitanda að virkja slíkan rétt. Það fær ekki staðist. Fyrir liggur að stefnandi flutti til landsins 2011 og starfaði áður sem matreiðslumaður á hóteli og í öðru mötuneyti en hjá stefnda. Var hann því ekki ókunnugur aðstæðum hér á landi. Þá liggur einnig fyrir að stefnanda v ar falið það verkefni af stefnda að hafa umsjón með mötuneyti þar sem auk hans starfaði sambýliskona hans og fleira starfsfólk ef marka má framburð Guðmundar Ólafssonar, verkefnastjóra stefnda, fyrir dómi, en hann nafngreindi tvær aðrar konur en sambýlisko nu stefnanda, sem unnu í mötuneytinu og skiptu með sér vöktum. Með vísan til þess sem rakið er að framan er það niðurstaða dómsins að sýnt hafi verið fram á það að aðilar hafi samið um föst heildarlaun óháð vinnuframlagi stefnanda. Þá þykir sannað að stef ndi hafi aldrei farið þess á leit við stefnanda að hann lengdi vinnulotu sína til að sinna því starfi sem honum var falið. Þrátt fyrir eigin tímaskráningu stefnanda verður hann ekki talinn eiga rétt til frítöku og orlofs með greiðslu peninga frá stefnda ei ns og krafist er. Einnig er til þess að líta að stefnandi gerði ekki athugasemdir í þá veru að honum bæri réttur til frítöku á starfstíma hans hjá stefnda sem spannar 2½ ár. Það gerði stefnandi fyrst um ári eftir starflok hjá stefnda. Dómurinn hefur komis t að þeirri niðurstöðu að stefnandi hafi ekki átt frítökurétt vegna starfa sinna í þágu stefnda. Þykir þá ekki ástæða til að fjalla um þá málsástæðu stefnda að stefnandi hafi sýnt tómlæti við gæslu hagsmuna sinna í svo langan tíma að hann hafi glatað rétti til að hafa uppi kröfu á hendur stefnda um ætlaðan frítökurétt. Ber samkvæmt þessu að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda. Þrátt fyrir þá niðurstöðu þykir rétt að hvor aðili beri sinn kostnað af málinu. Jón Höskuldsson héraðsdómari kveður upp dóm þen nan. Fyrir uppkvaðningu dómsins var gætt fyrirmæla 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. D ó m s o r ð: Stefndi, Suðurverk hf., skal vera sýkn af kröfum stefnanda, Viktors Spirk. Málskostnaður fellur niður.