LANDSRÉTTUR Dómur föstudaginn 9. desember 202 2 . Mál nr. 606/2021 : A ( Arnar Kormákur Friðriksson lögmaður ) gegn B ( Jóhannes S. Ólafsson lögmaður) Lykilorð Ærumeiðingar. Tjáningarfrelsi. Friðhelgi einkalífs. Ómerking ummæla. Miskabætur. Stjórnarskrá. Mannréttindasáttmáli Evrópu. Útdráttur A höfðaði mál gegn B og krafðist ómerkingar ummæla sem B viðhafði á Facebook auk miskabóta. Ummælin lutu að því að A hef ði nauðgað C, vinkonu B, og voru þau sett fram í lokuðum umræðuhópi sem hafði þann tilgang að standa vörð um öryggi einstaklinga innan BDSM - samfélagsins. Í dómi Landsréttar kom fram að ummælin hefðu verið án fyrirvara og ekki lýst eigin upplifun hennar. Þá hefði A gefið B skýrt til kynna að hann samþykkti ekki lýsingu C á því að hann hefði framið nauðgun og var því ekki talið að ummælin hefðu verið sönn eða að B hefði mátt vera í góðri trú um sannleiksgildi þeirra þegar hún lét þau falla. Með hliðsjón af fr amangreindu taldi dómurinn að ummælin hefðu vegið að persónu og æru A, sem falla undir friðhelgi einkalífs og njóta verndar samkvæmt 71. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944 og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu nr. 62/1994, og hefðu jafnframt verið óviðurkv æmileg í skilningi 1. mgr. 241. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 . Voru ummælin því ómerkt. Þá var B gert að greiða A miskabætur að fjárhæð 400.000 króna. Dómur Landsréttar Mál þetta dæma landsréttardómararnir Jóhannes Sigurðsson , Oddný Mjöll Arna rdóttir og Ragnheiður Harðardóttir . Málsmeðferð og dómkröfur aðila 1 Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 14. október 2021 . Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 20. september 2021 í málinu nr. E - /2020 . 2 Áfrýjandi krefst þess í fyrsta lagi að eftirfarandi ummæli sem stefnda viðhafði og birti og ómerk: A ( á Í öðru lagi krefst áfrýjandi þess að stefndu verði gert að greiða honum 1.000.000 króna auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu 2 frá 22. júlí 2020 til greiðsludags. Í þriðja lagi krefst áfrýjandi þess að stefndu v erði gert að greiða sér 250.000 krónur til þess að standa straum af kostnaði við birtingu dómsins í heild sinni á opinberum vettvangi. Í öllum tilvikum krefst áfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti. 3 Stefnd a krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms auk málskostnaðar fyrir Landsrétti. Málsatvik 4 Mál þetta varðar færslu sem stefnda birti Facebook, sem stofnaður var af einstaklingum innan BDSM - samfélagsins á Ísland i. Samkvæmt gögnum málsins var hópnum ætlað að vera vettvangur fyrir konur og kynsegin fólk, meðal annars til að gera viðvart um neikvæða reynslu af samskiptum við einstaklinga innan þess samfélags, með það fyrir augum að auka öryggi einstaklinga innan hópsi ns. Um var að ræða lokaðan hóp sem taldi um 28 manns á þessum tíma. 5 Ummælin er að rekja til atviks sem varð í byrjun maí 2018 og varðar áfrýjanda og vinkonu stefndu, C . Í umrætt sinn kom C á heimili áfrýjanda síðla nætur í fylgd með þáverandi eiginkonu ha ns, D , og kærasta hennar, E , sem einnig bjó á heimilinu. C , D og E höfðu verið að skemmta sér í miðborginni um nóttina og höfðu neytt áfengis en áfrýjandi var allsgáður. Fyrir liggur að þau fjögur deildu rúmi um nóttina og höfðu C og áfrýjandi samfarir. 6 Í hinum áfrýjaða dómi eru raktar skýrslur C , D og E við aðalmeðferð málsins í héraði um atvik í umrætt sinn en áfrýjandi gaf þar ekki skýrslu. Þá liggja fyrir skýrslur sem teknar voru af áfrýjanda og vitnunum þremur í þágu lögreglurannsóknar málsins. 7 Við sk ýrslutöku hjá lögreglu lýsti C því að hún hefði verið mjög ölvuð nóttina sem um ræðir og í tilfinningalegu uppnámi. Hún hefði upplifað að hún hefði ekki stjórn á aðstæðum og fundið fyrir miklu valdaójafnvægi. Þar sem þau lágu öll fjögur í rúminu og voru að fara að sofa hefði hún sagt við áfrýjanda, eins og til að létta á spennu sem létt við það. Hún hefði síðan verið við það að sofna þegar áfrýjandi hafi fyrirvar a laust fa C hefði átt frumkvæði að kynferðismökunum. Þar sem þau lágu saman í rúminu hefði hún sagt við ha nokkrum sinnum og honum þótt óþægilegt að hafna þessari umleitan. Hann hefði þó spurt C virst fá mikið út úr samförunum og hann hefði því hætt en hún brugðist við með því að biðja hann um að halda áfram. D lýsti því hjá lögreglu að áfrýjandi og C hefðu látið vel hvort að öðru umrætt sinn. Fyrir kynmökin hefði áfrýjandi spurt C D telja hann hafa spurt að því oftar en einu sinni. C 3 vera samþykk kynmökunum, auk þess sem C hefði ekki virst vera mjög drukkin. E greindi svo frá hjá lögreglu að þeg ar kynmökin voru að hefjast hefði áfrýjandi spurt C þrisvar sinnum hvort hún vildi þetta og hefði hún svarað því játandi, í síðasta sinnið C ekki hafa verið sjáanlega undir miklum áfengisáhrifum þegar þetta var og kva ðst ætla að hún hafi verið samþykk kynferðismökunum. C , D og E lýstu atvikum mjög á sama veg í skýrslum sínum fyrir héraðsdómi. 8 C leitaði til , , 9. maí 2018. Þá mun hún 16. sama mánaðar hafa ritað pistil , sem mun vera vettvangur fyrir samskipti um kynlíf og BDSM. Í pistlinum kemur meðal annars fram að þátttaka geti verið viðbrögð við aðstæðum sem maður sé ekki sáttur við. Hún vísaði til atviks þar sem hún hafi verið með fólki sem hún treysti og skilji hvers vegna þau hafi ekki tekið eftir neinu því líklega hafi litið út fyrir að allt væri í lagi. Mörk geti aftur á móti verið óljós og henni líði illa. Eftir að pistillinn birtist átti C samskipti á Facebook við D og E þar sem hún lýsti upplifun sinni af samskiptum við áfrýjanda umrædda nótt. 9 Fyrir liggur að stefnda og C tóku upp samband síðla í maí 2018 og að C sagði henni frá málinu. Þann 16. júní sendi stefnda áfrýjanda skilaboð þar sem hún tilkynnti honum að hann hefði verið fj yfir mörk þeirra, brotið á þeim og lát 10 C sendi áfrýjanda skilaboð 17. sama mánaðar þar sem fram kom að henni fyndist hann hafa brotið á sér umrætt sinn. Hún hefði verið drukkin og í mjög miklu andlegu uppnámi og ekki verið skýr og ekki í ástandi til að taka meðvitaðar ákvar ðanir. Þá öðru leyti rakið í hinum áfrýjaða dómi. 11 Málsaðilar áttu í samskiptum 12. júl í vegna framangreindra skilaboða stefndu 16. júní hefur talað við hafi logið neinu upp á mig né gert sér upp neinar vondar tilfinningar eða upplifanir. Ég held að ég eigi að reyna að segja þér frá ákveðinni upplifun og að það geti hjálpað þér og mér og þínum skjólstæðingum að líða betur. Þú hefur mitt leyfi kjölfarið lýsti áfrýjandi með almennum hæ hann liti upp til og teldi líða illa. Hann bað um leyfi til að greina með nákvæmari hætti frá sinni upplifun af samskiptum þeirra en óskaði ella eftir því að stefnda upplýsti um einhvern annan sem gæti tekið við þeim upplýsingum og náð til umræddrar manneskju þar sem hún vildi ekki tala við hann. Þessum skilaboðum áfrýjanda var ekki svarað. Spurður um þessi samskipti hjá lögreglu kvaðst áfrýjandi með þessu hafa verið að biðja stefndu um að hjálpa sér að ná sambandi vi ð C . 4 12 Hinn 24. júlí birti C vekja athygli á manni sem heitir A , á . Hann nauðgaði mér í byrjun maí á þessu ári og ég veit fyrir víst að hann hefur verið óþægilegur og óviðeigandi við fleir i og virðist takmarkað virða mörk. Held það sé mjög mikilvægt að varað sé við honum. Það sem hann gerði mér er ekki leyndarmál og það má segja frá því og nefna mig á C t sem heitir A, á mál rekið samhliða máli þessu hér fyrir dómi. 13 Þremur dögum síðar birti C einnig pistil á Facebook síðu sinni í tilefni af Kom fram að gerandinn hafi verið einhver sem hún þekkti, mörk hafi verið virt að að hún hafi bara segja frá því hvað gerðist, eins og ég er að gera hér, heldur segja hver gerði það, 14 Hinn 4. ágúst sendi áfrýjandi skilabo ð á Facebook sem mun hafa verið beint til stefndu, C , D og E n sé ég. Þú getur farið á lögreglustöðina mína eigin játningu eða get ég fengið eintak af sö skýrslutöku hjá lögreglu kvaðst áfrýjandi hafa verið í miklu uppnámi þegar þetta var ritað. Hann hefði vaknað í maníuástandi og hegðað sér hvatvíslega, fundist það Hann hefði verið til í að játa hvað sem var á þessu tímamarki, en það hefði verið fölsk játning. 15 tala við lögregluna og þau segjast ekki mega gera neit t nema það komi kæra. Hvað 16 mál þetta varðar. Færslan í heild sinni er svohljóðandi: Í vor nauðgaði A ( á ) stelpu sem er mér mjög kær. Ég þekki A ekki mikið en hef af og til orðið vör við og heyrt af óviðeigandi og skrítinni hegðan af hans hálfu. Mér þykir hann óþægilegur og lélegur í að virða mörk og hef haldið mig fjarri honum. Á þessu ári byrjaði ég að fá ábendingar um óviðeigandi og skaðlega he gðan A í þremur mismunandi málum og ákvað að fjarlægja hann úr lokuðum hópi fjölkærra á Íslandi, sem 5 ég er fyrir. Ég lét A vita og hann viðurkenndi að reynsla þessara aðila væri líklega rétt og sönn. Nýlega hefur A þó misst stjórn á sér og hefur verið að senda mér (og reyndar öðrum líka) skilaboð þar sem hann er greinilega að upplifa sig sem mikið fórnarlamb; h ann er fullur af heift og það skín í gegn í þeim skilaboðum sem hann sendir mér. Ég óttast að hann sé eða m uni senda fleirum slík skilaboð og beri fyrir sig örvæntingu og slæma andlega heilsu sem einhverskonar afsökun fyrir því sem hann gerir. Þar sem senan er lítil og mikil skörun á milli kink - poly - hinsegin sa mfélagsins er erfitt að greina hvað á heima hvar en mér finnst sjálfri að innan kink samfélagsins sé stundum dregin full afmörkuð lína til að aðskilja það sem gerist ekki beinlíns á viðburðum innan BDSM senunnar frá því sem gerist innan hópa og óformlega netsins sem tengir okkur öll. Það að A sé yfir höfuð að senda mér skilaboð um mál sem tengjast mér ekki er fullkomlega óviðeigandi og hluti af toxic hegðun hans. En þar sem ég tengist honum ekki, þekki hann í raun mjög lítið, og hef þegar tekið þá afstöðu að ég vil ekki að þessi hegðan sé liðin, langar mig að vera í sambandi við stjórn BDSM á Íslandi og benda á að hér sé um ítrekuð brot að ræða. Ég vil óska eftir því að þau taki afstöðu til þess að A fái að vera innan BDSM senunnar þegar hann er að brjóta á mörkum annarra (svo vægt sé til orða tekið). Mér fi nnst mikilvægt að þau taki afstöðu, sérstaklega í ljósi þess að nýju fólki innan senunnar er ítrekað sagt að þar sé lögð áhersla á samþykki og virðingu. Það skapar skaðlegt umhverfi og beinlínis hættulegt að segja fólki að þau séu öruggari innan hópsins he ldur en utan og taka svo ekki á ofbeldismálum og skaðlegri hegðan þegar hún kemur upp. 17 C mætti hjá lögreglu 21. ágúst 2018 og gaf skýrslu þar sem hún lagði fram kæru á hendur áfrýjanda fyrir nauðgun. Rannsókn lögreglu var hætt á grundvelli 4. mgr. 52. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála og var áfrýjanda og C tilkynnt um það með bréfi 21. janúar 2020. Niðurstaða 18 Áfrýjandi reisir dómkröfur sínar á því að stefnda hafi með ummælum sínum brotið gegn friðhelgi einkalífs hans, sem varin sé af 71. gr. stjórna rskrárinnar. Stefnda hafi staðhæft að hann hafi gerst sekur um refsiverða háttsemi án þess að skeyta nokkuð um sannleiksgildi þeirrar fullyrðingar, enda hafi hann hvorki verið ákærður né dæmdur fyrir slíkan verknað. Stefnda byggir á hinn bóginn á því að um mælin hafi rúmast innan tjáningarfrelsis hennar, sbr. 73. gr. stjórnarskrárinnar. Ummælin hafi verið sett fram í kjölfar þess að áfrýjandi hafi viðurkennt upplifun C á markaleysi og brotum hans í hennar garð og hafi hann gefið sérstakt leyfi til að sýna öð rum þá afstöðu sína. Ummælin hafi verið látin falla í fámennum og lokuðum Facebook hópi í tengslum við mikilvæga þjóðfélagsumræðu um ofbeldi, sem varði öryggi og kynfrelsi jaðarsetts hóps kvenna og kynsegin fólks. Um málsástæður aðila er að öðru leyti vísa ð til þess sem rakið er í hinum áfrýjaða dómi. 19 Í málinu vegast á tvenns konar stjórnarskrárvernduð réttindi, annars vegar friðhelgi einkalífs áfrýjanda samkvæmt 71. gr. stjórnarskrárinnar og hins vegar tjáningarfrelsi 6 stefndu samkvæmt 73. gr. hennar. Við mat á sanngjörnu jafnvægi milli þessara grundvallarréttinda verða framangreind stjórnarskrárákvæði skýrð með hliðsjón af 8. gr. og 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, og þeim viðmiðum sem hafa mótast í framkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu við úrlausn um hvort takmörkun á tjáningarfrelsi vegna einkalífsréttinda annarra teljist nauðsynleg og samrýmast lýðræðishefðum samkvæmt 2. mgr. 10. gr. mannréttindasáttmálans. 20 Í dómaframkvæmd mannréttindadómstólsins í málum sem þessum er gerður gre inarmunur á því hvort ummæli hafi falið í sér gildisdóm eða staðhæfingu um staðreynd. Gildisdóm er ekki unnt að sanna þótt gera verði þá kröfu, misríka þó eftir aðstæðum, að sýnt sé að hann eigi sér einhverja stoð í staðreyndum. Um staðhæfingu um staðreynd , sem unnt á að vera að sanna, gilda einnig misríkar sönnunarkröfur eftir atvikum og eðli máls. Þegar svo háttar til að erfitt er að koma við sönnun er gjarnan litið til þess hvort viðkomandi hafi verið í góðri trú um réttmæti ummæla sinna þegar hann lét þ au falla. Þá verður ráðið af dómaframkvæmd mannréttindadómstólsins að við mat á því hvort um gildisdóm eða staðhæfingu um staðreynd sé að ræða verði að skoða heildarsamhengi og framsetningu hinna umdeildu ummæla. Í því sambandi geti bæði haft þýðingu hvort ummælin eru liður í mikilvægri þjóðfélagsumræðu og hvort þau feli í sér aðdróttun um refsiverða háttsemi. Í máli þessu greinir aðila á um hvort ummæli stefndu hafi falið í sér gildisdóm hennar eða staðhæfingu um staðreynd. 21 Í dómi Mannréttindadómstóls Evró pu 7. nóvember 2017 í máli nr. 24703/15, Egill Einarsson gegn Íslandi, var á því byggt að yfirlýsing um að einhver hefði nauðgað annarri manneskju væri í eðli sínu staðhæfing um staðreynd sem hægt væri að sanna. Þó útilokaði dómurinn ekki að slík staðhæfin g gæti verið álitin gildisdómur, ef til þess lægju sannfærandi rök í ljósi samhengis ummælanna. Af dóminum verður jafnframt ráðið að í því sambandi beri meðal annars að líta til þess hvort ummælin eru látin falla í tengslum við meðferð sakamáls og hvort þv í er lokið með sakfellingu eða ekki. Jafnvel þótt staðhæfing um nauðgun væri álitin gildisdómur teldist hún úr hófi ef hún byggði ekki á nægilega traustum staðreyndagrunni enda fæli 8. gr. mannréttindasáttmálans í sér að enginn ætti, án nægilegs staðreynda grundvallar, að þurfa að þola ásökun um að hafa gerst sekur um slíkt brot. 22 Hvort sem um er að ræða gildisdóma eða staðhæfingar um staðreyndir verður í málum sem þessum að leggja mat á það , á grundvelli sjónarmiða um meðalhóf, hvort tjáningarfrelsi verði t akmarkað í þágu friðhelgi einkalífs. Í því sambandi verður litið til þess hvort ummælin feli í sér framlag til þjóðfélagsumræðu, að hverjum þau beinist , hvert viðfangsefni þeirra er og hvort fyrri háttsemi viðkomandi eigi þátt í því að ummælin voru sett fr am. Þá verður eftir atvikum litið til þess hvernig upplýsinga, sem lágu til grundvallar ummælunum, var aflað og hvort þær voru áreiðanlegar, til innihalds og framsetningar ummælanna, sem og þess hverjar afleiðingar þeirra voru. Verða ummæli stefndu metin h eildstætt út frá framangreindum sjónarmiðum. 7 23 Í máli þessu er óumdeilt að áfrýjandi og C höfðu samfarir í byrjun maí 2018. Hinn 24. júlí það ár birti C þau ummæli að áfrýjandi hefði nauðgað henni. Með hinum umstefndu ummælum á sama vettvangi ágúst sama ár lýsti stefnda því yfir að áfrýjandi hefði þá um vorið nauðgað manneskju sem væri henni mjög kær. Er óumdeilt í málinu að með ummælunum hafi stefnda vísa ð til kynmaka áfrýjanda og C . 24 Með hinum um stefndu ummælum sakaði stefnda áfrýjanda um nauðgun sem er alvarlegt brot samkvæmt almennum hegningarlögum nr. 19/1940 . Ummæli stefndu voru látin falla á vettvangi sem hafði það að markmiði að unnt væri að gera viðvart um neikvæða reynslu af samskiptum við einstaklinga innan BDSM - samfélagsins, með það fyrir augum að auka öryggi annarra innan hópsins. Þótt ummælin hafi ekki verið sett fram sem liður í víðtækari opinberri umræðu um kynferðisbrot og viðbrögð við þeim verður því ekki neitað að þau hafi falið í sér ákveðið framlag til slíkrar umræðu. Á hinn bóginn verður ekki fram hjá því litið að er ummæli stefndu voru sett fram hafði C þegar komið upplifun sinni af samskiptum við áfrýjanda á framfæri á sama vettvangi. Þá verður ekki fallist á það með stefndu að áfrýjandi þurfi sem þátttakandi í samfélagi BDSM iðkenda að þola aukið tjáningarfrelsi í ummælum um sig. Þótt ummæli stefndu hafi verið látin falla í lokuðum hópi verður ekki heldur fram hjá því litið að ávallt má búast við frekari dreifingu ummæla sem se tt eru fram á alnetinu. 25 Ummæli stefndu voru fyrirvaralaus og lýstu ekki eigin upplifun hennar. Með þeim hagaði hún ekki orðum sínum eins og um væri að ræða gildisdóm eða lýsingu á upplifun annarra, heldur þvert á móti eins og áfrýjandi hefði gerst sekur u m alvarlegan refsiverðan verknað. Stefnda byggir á því að ummælin hafi byggst á reynslu og upplifun C og verið sönn. Í öllu falli hafi stefnda verið í góðri trú um að þau ættu sér næga stoð í staðreyndum og vísar hún í því sambandi einnig til þess að áfrýj andi hafi í samskiptum við hana gengist við því að hafa brotið gegn C . 26 Samkvæmt 2. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 2. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, skal hver sá sem borinn er sökum um refsiverða háttsemi talinn saklaus þar til sekt hans er sönnuð. Þá er það hlutverk dómstóla að slá því föstu hvort sakaðir menn séu sannir að refsiverðu broti. Fyrir liggur í málinu að þegar stefnda lét ummæli sín falla hafði C þegar tjáð þá upplifun sína að henni hefði verið nauðgað af áfrýjanda. C lagði síða r fram kæru á hendur áfrýjanda en lögregla hætti rannsókn málsins á grundvelli 4. mgr. 52. gr. laga nr. 88/2008. Í lagaákvæðinu er vísað til þeirrar aðstöðu að ekki þyki grundvöllur til að halda rannsókn áfram, svo sem ef í ljós kemur að kæra hefur ekki ve rið á rökum reist. Í ljósi atvika málsins verður hvorki fallist á það með stefndu að áfrýjandi hafi í fyrri samskiptum við hana gengist við því að hafa átt kynmök við C án samþykkis hennar, né gefið leyfi fyrir dreifingu ásakana þess efnis. Þvert á móti er ljóst að daginn áður en stefnda lét ummæli sín falla hafði áfrýjandi gefið henni skýrt til kynna að hann samþykkti ekki lýsingu C á því að hann hefði 8 skáldi upp mína eigin j Samkvæmt öllu framangreindu og með vísan til gagna málsins að öðru leyti verður hvorki fallist á það með stefndu að hin umstefndu ummæli hafi verið sönn né að hún hafi mátt vera í góðri trú um sannleiksgildi þeirra þegar hún lét þau falla. 27 Með þeim aðdróttunum sem fram komu í ummælum stefndu var vegið að persónu áfrýjanda og æru, sem falla undir friðhelgi einkalífs hans og njóta verndar samkvæmt 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindas áttmála Evrópu. Ummælin voru jafnframt óviðurkvæmileg í skilningi 1. mgr. 241. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og verða þau því ómerkt. 28 Í ljósi alls framangreinds verður stefndu gert að greiða áfrýjanda miskabætur á grundvelli b - liðar 1. mgr. 26. g r. skaðabótalaga nr. 50/1993. Við mat á fjárhæð bóta verður litið til þess að ummæli stefndu fólu í sér aðdróttun um að áfrýjandi hefði framið alvarlegt kynferðisbrot og að hún nafngreindi hann í færslunni sem um ræðir. Þá leitaðist hún ekki með nokkrum hæ tti við að rétta hlut áfrýjanda eftir að fyrir lá að lögregla hefði hætt rannsókn málsins vegna kæru C . Á hinn bóginn verður litið til þess að stefnda lét ummælin falla í lokuðum umræðuhópi, sem eins og að framan greinir taldi um 28 manns, jafnvel þótt ger a hafi mátt ráð fyrir því , sem endranær um færslur á Facebook, að þau myndu dreifast víðar. Að framangreindu virtu þykja miskabætur hæfilega ákveðnar 400.000 krónur, með vöxtum eins og í dómsorði greinir. 29 Eins og atvikum málsins er háttað, og með hliðsjón af því á hvaða vettvangi ummælin sem um ræðir birtust, þykja ekki efni til að verða við kröfu áfrýjanda um að stefnda verði dæmd til að standa straum af kostnaði við birtingu dómsins, sbr. 2. mgr. 241. gr. almennra hegningarlaga. 30 Eftir úrslitum málsins ve rður stefndu gert að greiða áfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti sem ákveðinn er í einu lagi eins og í dómsorði greinir. Við ákvörðun málskostnaðar er litið til þess að áfrýjandi rekur mál þetta samhliða öðru samkynja máli. Dómsorð: Eftirfara ndi ummæli skulu vera dauð og ómerk: A ( á Stefnda, B , greiði áfrýjanda, A , 400.000 krónur í miskabætur, með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og ver ð tryggingu frá 22. júl í 2020 til greiðsludags. Stefnda greiði áfrýjanda samtals 1.000.000 króna í málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti. 9 Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur mánudaginn 20. september 2021 Mál þetta var höfðað með stefnu birtri 27. júní 2019 og dómtekið að lokinni aðalmeðferð þess 24. ágúst Hafnarfirði Reykjavík. ómerk: Stefnandi krefst þess jafnframt að stefnda verði dæmd til að greiða honum 1.000.000 króna auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, frá 22. júlí 2 020 til greiðsludags. Stefnandi krefst þess einnig að stefndu verði gert að greiða honum 250.000 krónur til þess að standa straum af kostnaði vegna birtingar dómsins í heild sinni á opinberum vettvangi. Þá krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefndu að viðbættum virðisaukaskatti. Stefnda krefst aðallega sýknu af kröfum stefnanda en til vara að kröfur stefnanda verði lækkaðar verulega. Þá krefst stefnda þess að stefnandi verði dæmdur til að greiða henni málskostnað að skaðlausu að viðbættum virðisaukas katti. I Yfirlit helstu málsatvika að hún hafi verið birt eft ir að C birti ummæli þau er fjallað er um í máli nr. E - sem stofnaður var til að skapa vettvang fyrir konur og kynsegin fólk til að ræða ý msa hluti og t.d. láta vita af neikvæðri reynslu af einstaklingum innan BDSM - samfélagsins sem virti ekki mörk. Mun hópurinn hafa verið lokaður í þeim skilningi að sækja þurfti um aðgang til að vera þar meðlimur. Var tilgangurinn sá að auka öryggi einstakli nga innan hópsins svo þeir gætu tekið upplýstar ákvarðanir um hverja þeir vildu hitta og eiga náin samskipti við. Síðunni mun hafa verið lokað þegar í ljós kom sumarið 2020 í tengslum við mál þetta að upplýsingar hefðu farið út fyrir hópinn. Hin umstefndu nauðgaði A stelpu sem er mér mjög kær. Ég þekki A ekki mikið en hef af og til orðið vör við og heyrt af óviðeigandi og skrítinni hegðun af hans hálfu. Mér þykir hann óþægilegur og lél egur í að virða mörk og hef haldið mig fjarri honum. Á þessu ári byrjaði ég að fá ábendingar um óviðeigandi og skaðlega hegðun A í þremur mismunandi málum og ákvað að fjarlægja hann úr lokuðum hópi fjölkærra á Íslandi, viðurkenndi að reynsla þessara aðila væri líklega rétt og sönn. Nýlega hefur A þó misst stjórn á sér og hefur verið að senda mér (og reyndar öðrum líka) skilaboð þar sem hann er greinilega að upplifa sig sem mikið fórnarlamb; hann er fullur af heift og það skín í gegn í þeim skilaboðum sem hann sendir mér. Ég óttast að hann sé eða muni senda fleirum slík skilaboð og beri fyrir sig örvæntingu og slæma andlega heilsu sem einhvers konar afsökum fyrir því sem hann gerir. Þar sem senan er lítil og mikil skörun á milli kink - poly - hinsegin samfélagsins er erfitt að greina hvað á heima hvar en mér finnst sjálfri að innan kink samfélagsins sé stundum dregin full afmörkuð lína til að aðskilja það sem gerist ekki beinlínis á viðburðum innan BDSM senunnar frá því sem ger ist innan hópa og óformlega netsins sem tengir okkur öll. 10 Það að A sé yfir höfuð að senda mér skilaboð um mál sem tengjast mér ekki er fullkomlega óviðeigandi og hluti af toxic hegðun hans. En þar sem ég tengist honum ekki, þekki hann í raun mjög lítið, o g hef þegar tekið þá afstöðu að ég vil ekki að þess hegðan sé liðin, langar mig að vera í sambandi við stjórn BDSM á Íslandi og benda á að hér sé um ítrekuð brot að ræða. Ég vil óska eftir að því að þau taki afstöðu til þess að A fái að vera innan BDSM sen unnar þegar hann er að brjóta á mörkum annarra (svo vægt sé til orða tekið). Mér finnst mikilvægt að þau taki afstöðu, sérstaklega í ljósi þess að nýju fólki innan senunnar er ítrekað sagt að þar sé lögð áhersla á samþykki og virðingu. Það skapar skaðlegt umhverfi og beinlínis hættulegt að segja fólki að þau séu öruggari innan hópsins en utan og taka svo Forsaga málsins, og þess atviks sem stefnda gerir að umtalsefni í hinum umstefndu ummælum, e þau mjög á um aðdraganda og eðli samskiptanna og eftirmála þeirra. Er atvik máls þessa urðu bjó stefnandi með og hélt heimili með þáverandi eiginkonu sinni, D, og þáverandi sambýlismanni sínum, og E að skemmta sér í miðbæ Reykjavíkur, en þau þekktust öll vel. Hafi mál æxlast þannig að C hafi farið með þeim heim í [ mun hafa vaknað við komu þeirra á heimilið og eftir stutt spjall hafi þau öll gengið til náða og lagst til hvílu í sama rúmi. Fram er komið fyrir dóminum að málsaðilar og vitni eru f jölkær (e. polyamorous) og voru öll á þessum tíma einnig virk innan BDSM - samfélagsins. C kærði stefnanda til lögreglu síðar þetta sumar og gáfu þau bæði skýrslu hjá lögreglu í ágúst 2018 og áðurnefnd vitni, D og E, í október 2019. Afrit af skýrslutökum hj á lögreglu liggja fyrir í málinu auk þeirra gagna sem lágu fyrir hjá lögreglu við rannsókn málsins. Þykir nauðsynlegt samhengis vegna og vegna eðlis málsins að fara yfir það helsta sem fram kom við skýrslugjöf hjá lögreglu. Í skýrslu C hjá lögreglu kemur f ram að hún hafi verið mjög drukkin þetta kvöld og í miklu tilfinningalegu uppnámi. Lýsir hún því að fljótlega eftir komu þangað hafi stefnandi komið fram úr ður en ekki getað tjáð það. Hún hafi verið föst í aðstæðum sem hún réð ekki við og hefði ekki stjórn á og fundið fyrir miklu valdaójafnvægi. Þau hafi öl l spjallað saman og svo hafi þau bara farið að sofa. Þá að sé alls ekki að fara að gerast og mér svona létti þegar hann sagði það [...] þá var það bara farið einhvern veginn kynfærin á mér og ég kippist við og fer í eitthvað svona panik [...] ég veit ekki af hverju en ég bregst við með því að spila bara með í því sem hann er að gera skilurðu, ég upplifi, ég bara, ég er bara hrædd það ekki skilurðu og ég skil að auðvitað getur fólk ekki vitað að maður meini ekki það sem maður Stefnandi lýsir því í skýrslu sinni hjá lögreglu a ð C hafi komið með sambýlisfólki hans heim eftir að þau hafi verið að skemmta sér í bænum. Hann hafi gjarnan viljað hitta hana svo hann hafi farið á fætur. Stefnda hafi verið mjög ölvuð. Þau hafi öll spjallað og svo lagst upp í rúm og C hafi boðið sér að l eggjast við hliðina á sér og hafi spjallað heilmikið við sig. Hún hafi verið leið yfir því að hafa ekki vakið áhuga einhvers manns um kvöldið. Hann hafi spurt hana hvort þau væru orðin sátt eftir að þau hafi játað því að þau skyldu vera vinir. Hún hafi k víða og hérna stundaði lítið kynlíf þá dagana en hérna var, hafði gaman af því að hún skyldi biðja um það. En svo bað hún um það nokkrum sinnum og það hérna fannst mér óþægilegt en ekki ógnandi, 11 hérna mig langaði það ekkert og mér fannst óþægilegt að vera að ég spurði hana h vort við værum ekki örugglega vinir og hún, hún virtist ekki fá mikið út úr samförunum, en þegar ég stoppaði af því að ég fór úr stuði, svona virtist ekki vera að gera neitt fyrir lu að hann hafi spurt hana og að hún hafi ekki fengið mikið út úr samförunum. samþykki, vald og misnotkun aðstæðna og mismunandi viðbrögð þeirra sem lenda í yfirþyrmandi ur fyrir opinská samskipti um kynlíf og BDSM. C sendi stefnanda skilaboð 17. júní 2018 þar sem fram kom að henni fyndist hann hafa brotið á sér síðast þegar þau hittust og vísaði þar til umrædds kvölds maí 2018. Hún hefði verið verulega drukkin og í mj ög miklu andlegu uppnámi, ekki verið skýr og ekki í ástandi til að taka meðvitaðar líður mér eins og þú hafir notfært þér ástand mitt til að fá þínu fram. E ins og ég segi var ég ekki í nokkru ástandi til að veita samþykki og upplifi mjög mikið að þú hafir misnotað aðstæður og brotið á hún að hún vildi að h framkomu. Ég hef heyrt frá öðrum sem upplifa að þú hafir verið óþægilegur og óviðeigandi í framkomu og framferði gagnvart þeim og ég tek fulla ástæðu til að þú veltir fyrir þér rða á mig ef við erum einhvern tíma á sama staða á sama tíma og létir vera að læka, kommenta eða á nokkurn hátt bregðast við einhverju sem ég geri á t.d. facebook eða öðrum tta yrði stefnanda einhvers konar vakning og að hann tæki þetta alvarlega og fengi jafnvel aðstoð við að breyta framkomu sinni í garð annarra. Stefnda sendi stefnanda skilaboð 16. júní 2018 þar sem hún tilkynnti honum að hann yrði ebook og að sú ákvörðun hefði verið eftir vandlega íhugun eftir að meðlimir í hópnum höfðu haft samband við hana og lýst atvikum og samskiptum við hann sem ekki væru til þess sem fram færi í hópnum tæki hún sjálf ábyrgð á þeirri ákvörðun að taka hann úr henni. Jafnframt kom hefur farið yfir mörk þeirra, brotið á þeim og látið þeim líða illa og ég tel ekki hægt að skapa öruggara taka nokkra daga og hugsa málin áður en hann brygðist við, ef hann fyndi á annað borð þörf ti l þess. neinn af þeim sem þú hefur talað við hafi logið neinu upp á mig né gert sér upp neinar vondar tilfinningar eða upplifanir. [...]. Þú hefur mitt leyfi ti l að sýna hverjum sem þú vilt það sem ég skrifa, ákveðin manneskja sem ég lít upp til og þrái viðurkenningu frá. Ég held að hún sé viss um að ég líti niður á hana og að það sem ég þráði frá henni hafi ekki verið viðurkenning og vinátta heldur bara þetta sem mig langaði ekki í. [...] Ég vil biðja þig að hugsa málið og segja mér hvort þú treystir þér til að fá nákvæmari frásögn af minni upplifun af samskiptunu m milli hennar og mín, eða hvort þú veist um einhvern annan sem gæti gert það og náð til hennar. (Hún vill ekki tala við mig).Ef þú vilt stjórna samtalinu og spyrja spurninga sem ég má svara vil ég þiggja það, en ef þú vilt ekki taka þá á þig virði 12 ég það. Takk fyrir að tala við mig. Það sem ég er að tala um er mér verulega erfitt og þetta samtal C og samskipta hans við hana. Þann 5. ágúst 2018 segir stefnan alvörunni búinn að tala við lögregluna og þau segjast ekki mega gera neitt nema það komi kæra. Hvað hún viðhafð i þau ummæli sem krafist er ómerkingar á í máli því sem stefnandi hefur höfðað á hendur sínum sjónarhóli afleiðingum atburðarins fyrir hana , hvernig hún hefði upplifað valdaójafnvægi og vanlíðan og skömm og ræddi valdmörk og lærdóm af þessari reynslu. Hvorki nafn stefnda né nokkur önnur tilvísun til hans kom þar fram. Stefnandi sendi skilaboð til stefndu og fleiri aðila 4. ágúst 2018 þar sem ra neitt nema Aðspurður við skýrslugjöf hjá lögreglu gaf stefnandi þá skýringu á framangreindum ummælum 4. ágúst 2018 að hann hefði og hérna var að hegða mér hvatvíslega og þetta var svona eitthvað sem að mér fannst svakalega góð hugmynd, að ég myndi bara játa og þá Stefnandi leitaði til lögmanns 15. ágúst 2018 og hugðist leita réttar síns vegna ummælanna. C hafi kært málið til lögreglu í lok sumars 2018 og stefnandi þá tekið ákvörðun að bíða með að aðhafast frekar þar til rannsókn lögreglu lyki. Rannsókn lögreglu var hætt með vísan til 4. mgr. 52. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála og var stefnanda til kynnt um það með bréfi 21. janúar 2020. Fram kemur í stefnu að þá hafi orðið endanlega ljóst að ummæli stefndu og C sem þær höfðu viðhaft um stefnanda á opinberum vettvangi áttu ekki við nein rök að styðjast. Vegna þess hafi stefnandi sent þeim báðum bréf 22. júní 2020 til að leita sátta vegna þess hnekkis sem ummæli þeirra höfðu haft á mannorð hans og miska sem þær höfðu valdið honum. Erindum stefnanda hafi ekki verið svarað og því sé hann nauðbeygður til að höfða mál þetta. II Helstu málsástæður og laga rök stefnanda Stefnandi krefst þess að ummæli stefndu er greini í kröfugerð hans og hafi verið birt í umræðuhóp á samfélagsmiðlinum Facebook verði dæmd dauð og ómerk enda sé um að ræða ærumeiðandi aðdróttanir sem séu afdráttarlaus og áberandi í garð stefna nda. Í upphaflegri kröfugerð stefnanda var að finna ummæli í þremur liðum sem krafist var ómerkingar á en undir rekstri málsins gerði stefnandi breytingu á kröfugerð sinni og féll frá kröfu um ómerkingu hluta þeirra. Standa því eftir ein ummæli eins og nán ar greinir í kröfugerð hans. 13 Hin ærumeiðandi ummæli hafi verið í færslu stefndu á Facebook inni í umræðuhópnum vari hvert annað við einstaklingum sem það telur varasama inni á samfélagsmiðlinu m . Ummælin sem birt hafi verið sumarið 2018 á Með ummælum sínum nafngreini stefnda stefnanda og staðhæfi að hann hafi gerst sekur um svívirðilegan glæp, þ.e. refsiverða háttsemi, án þess að skeyta nokkuð um sannleiksgildi þeirrar fullyrðingar, enda hafi stefnandi hvorki verið ákærður né dæmdur fyrir s líkan verknað. Á þeim tíma er fullyrðingin var birt hafi málið ekki verið komið inn á borð lögreglu. Stefnandi byggir á því að staðhæfingar stefndu séu ósannar og að rannsóknargögn lögreglu sýni glögglega að þessar ásakanir eigi ekki við nein rök að styðj ast. Það hafi verið tvö vitni að atvikinu sem fullyrðingar stefndu byggja á og þau segja bæði að samræði hafi farið fram með samþykki beggja aðila. Þá segi konan sjálf hjá lögreglu að hún hafi sagt stefnanda að hann mætti hafa samfarir við sig. Fullyrðinga r um að stefnandi hafi nauðgað konunni séu því ósannar og feli í sér ærumeiðandi aðdróttun. Framangreind ummæli hafi stefnda sett fram í eigin nafni og beri því ábyrgð á þeim. Með þeim hafi stefnda staðhæft að stefnandi væri kynferðisbrotamaður sem hafi n auðgað vinkonu hennar. Brotin sem stefnda staðhæfir að stefnandi hafi gerst sekur um séu svívirðileg og varði allt að 16 ára fangelsi. Stefnda hafi sett fram staðhæfingar sínar án þessa að skeyta nokkuð um sannleiksgildi þeirra og með þeim hafi hún brotið gróflega gegn friðhelgi heimilis, einkalífs og fjölskyldu stefnanda, sbr. 71. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944. Þó að stefnda njóti tjáningarfrelsis í skjóli 73. gr. stjórnarskrárinnar þá byggi stefnandi á því að ummæli hennar brjóti gegn friðhelgi hans með ólögmætum hætti, enda sé ekki um að ræða opinbera umræðu sem eigi erindi við almenning. Tjáningarfrelsinu megi setja skorður með lögum, m.a. í þágu réttinda og mannorðs annarra og sá sem láti hugsanir sínar í ljós á opinberum vettvangi þurfi að ábyrgjast þær fyrir dómi, sbr. 2. og 3. mgr. áðurnefnds ákvæðis. Með vísan til alls framangreinds byggir stefnandi á því að réttur hans til æruverndar gangi framar tjáningarfrelsi stefndu eins og hér hátti til. Staðhæfing stefndu, um að stefnandi hafi nauðgað annarri manneskju, sé með öllu tilhæfulaus, enda séu það grundvallarréttindi að hver sá sem borinn sé sökum um refsiverða háttsemi skuli talinn saklaus uns sekt hans er sönnuð, sbr. 2. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar og 2. mgr. 6. gr. mannrétt indasáttmála Evrópu. Þessa grundvallarreglu hafi stefnda ákveðið að hunsa og svipta þar með stefnanda þessum rétti sínum, án þess að hann hafi verið ákærður, hvað þá dæmdur, fyrir þann verknað sem stefnda gefi honum að sök. Stefnandi telur ljóst að ummæli stefndu séu afdráttarlaus og sett fram til þess að skaða orðspor stefnanda og valda honum tjóni og án þess að stefnda hafi aðhafst nokkuð til að kanna sannleiksgildi þeirra áður en hún setti þau fram. Stefnandi telur einsýnt að hefði hún kynnt sér málavext i hefði blasað við henni, eins og öðrum, að ásakanirnar áttu sér enga stoð í raunveruleikanum. Stefnandi telur ummælin fela í sér ærumeiðandi aðdróttanir sem varði við 235. og 236. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1944 og því beri að ómerkja þau með vísan til 1. mgr. 241. gr. sömu laga. Verði ekki fallist á að ummælin feli í sér ærumeiðandi aðdróttanir er byggt á því að ummælin feli í sér ærumeiðandi móðgun, sbr. 234. gr. hegningarlaga, og því beri eftir sem áður að ómerkja þau með vísan til 1. mgr. 241. g r. laganna. Stefnandi hafi mikla hagsmuni af því að fá ummælin dæmd dauð og ómerk enda séu þau ósönn, tilhæfulaus, smekklaus og til þess fallin að sverta mannorð stefnanda til frambúðar. Stefnandi krefst jafnframt miskabóta úr hendi stefndu að fjárhæð 1.00 0.000 króna. Miskabótakrafa stefnanda byggi á því að stefnda hafi vegið með alvarlegum hætti að æru hans og framið ólögmæta meingerð gagnvart stefnanda sem hún beri skaðabótaábyrgð á, sbr. b - lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Líkt og rakið hafi verið sé um að ræða ærumeiðandi aðdróttanir sem bornar séu út á opinberum vettvangi til þess eins að valda stefnanda tjóni. Staðhæfing stefndu sé ósönn en stefnda hafi birt ummælin gegn betri vitund, að því er virðist til þess að skaða orðspor stefnanda. 14 Krafa stefnanda um dráttarvexti samkvæmt dómkröfu byggi á 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr., laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, enda hafi verið liðinn mánuður frá því að stefnandi gerði stefndu viðvart um kröfu sína þann 22. júlí 2020. Með ummælum sínum hafi stefnda fullyrt að stefnandi hafi gerst sekur um refsiverða háttsemi, en eftir rannsókn lögreglu á málinu sé ljóst að enginn fótur hafi verið fyrir fullyrðingum stefndu. Stefnandi hafi mætt mikilli andúð í kjölfar ummæla stefndu og glímt við mikinn k víða og vanlíðan vegna þeirra. Stefnandi hafi með ummælum stefndu verið stimplaður sem nauðgari. Stefnandi hafi þurft að leggjast inn á geðdeild vegna mikillar vanlíðunar í kjölfar hinna ólögmætu aðdróttana og ærumeiðinga. Hann hafi verið óvinnufær frá því í október 2018 og hafi afleiðingar ærumeiðandi ummæla stefndu aukið mjög á vanlíðan hans. Með vísan til alls framangreinds telur stefnandi ljóst að skilyrði séu til staðar til að dæma honum miskabætur úr hendi stefndu. Teljist krafa hans hófleg að teknu t illiti til alvarleika fullyrðinga stefndu. Stefnandi krefst þess enn fremur að stefnda verði dæmd til að greiða honum 250.000 krónur vegna kostnaðar við það að birta dóm í máli þessu opinberlega. Krafa stefnanda byggi á 2. mgr. 241. gr. hegningarlaga. Með því að birta dóminn og forsendur hans opinberlega hyggist stefnandi eftir fremsta megni reyna að rétta hlut sinn en ljóst sé að ummæli stefndu hafi farið víða og haft í för með sér alvarlegar afleiðingar fyrir mannorð og æru stefnanda. Fjárhæð kröfunnar er hófleg í ljósi kostnaðar við það að birta greinar eða auglýsingar á áberandi stað í dagblöðum eða tímaritum. III Helstu málsástæður og lagarök stefndu Af hálfu stefnanda er þess krafist að ummæli stefndu verði dæmd dauð og ómerk, aðallega á grundvelli þe ss að þau feli í sér ærumeiðandi aðdróttanir sem varði við 235. og 236. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, en til vara að þau feli í sér ærumeiðandi móðgun á grundvelli 234. gr. sömu laga og því beri að ómerkja þau með vísan til 1. mgr. 241. gr. lagan na. Þá krefst stefnandi miskabóta auk kostnaðar við birtingu dóms opinberlega með vísan til 2. mgr. 241. gr. sömu laga. Stefnandi byggir á því að ummæli stefndu hafi brotið gegn friðhelgi einkalífs heimilis og fjölskyldu hans, sbr. 71. gr. stjórnarskrár lý ðveldisins Íslands nr. 33/1944. Stefnandi haldi því fram að réttur hans til æruverndar gangi framar tjáningarfrelsi stefndu í þessu tilviki. Staðhæfingar stefndu hafi verið með öllu tilhæfulausar og hann bendir á rétt þess sem borinn er sökum um refsiverða háttsemi til að vera talinn saklaus uns sekt er sönnuð, sbr. 2. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar og 2. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Þá byggir stefnandi á því að þrátt fyrir að stefnda njóti tjáningarfrelsis í skjóli 73. gr. stjórnarskrárinnar b rjóti ummælin gegn friðhelgi hans með ólögmætum hætti, enda sé ekki um að ræða opinbera umræðu sem eigi erindi við almenning. Tjáningarfrelsinu megi setja skorður með lögum m.a. í þágu réttinda og mannorðs annarra og sá sem láti hugsanir sínar í ljós á opi nberum vettvangi verði að ábyrgjast þær fyrir dómi, sbr. 2. og 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar. Þá byggir stefnandi miskabótakröfu sína á b - lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 og vaxtakröfu á ákvæðum laga nr. 38/2001. Af hálfu stefndu er öllu m málsástæðum og sjónarmiðum stefnanda hafnað. Stefnda tekur fram að löggjafinn og dómstólar hafi játað einstaklingum verulegt svigrúm til tjáningarfrelsis, þar á meðal til almennrar umfjöllunar um menn og málefni. Rétturinn til tjáningar sé varinn í 73. g r. stjórnarskrárinnar og 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, auk 19. gr. alþjóðasamnings Sameinuðu þjóðanna um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi. Í ákvæði 10. gr. mannréttindasáttmálans segi, að réttur til tjáningarfrelsis skuli j afnframt ná yfir frelsi til að hafa skoðanir, taka við og skila áfram upplýsingum og hugmyndum heima og erlendis án afskipta 15 stjórnvalda. Með afskiptum stjórnvalda er m.a. átt við hlutverk dómstóla. Réttur þessi sé, samkvæmt dómafordæmum Mannréttindadómstó ls Evrópu, sérlega ríkur og mikilvægur í lýðræðissamfélagi, þegar um sé að ræða málefni sem telja megi að eigi erindi við almenning og geti talist innlegg í þjóðfélagsumræðuna. Rétturinn til tjáningarfrelsis takmarkist einungis af þeim undantekningum sem gerðar séu í 2. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. einnig 2. mgr. 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Ítrekuð dómafordæmi Mannréttindadómstóls Evrópu áskilji að þessar undanþágur frá meginreglunni um tjáningarfrelsi beri að túlka afar þröngt. Allar tak markanir á tjáningarfrelsi beri að sýna fram á með sannfærandi hætti. Þannig megi, samkvæmt 2. mgr. 10. gr. l. nr. 62/1994 og dómafordæmum Mannréttindadómstólsins einungis takmarka tjáningarfrelsi ef nauðsyn ber til í lýðræðislegu samfélagi (e. necessary i fyrir hendi er dómstólum í landsrétti látið eftir að meta og beri þeim við það m at að líta til þess hvernig Mannréttindadómstóllinn hefur túlkað 10. gr. mannréttindasáttmálans. Við mat á nauðsyn takmörkunar á tjáningarfrelsi hefur dómstóllinn m.a. horft til þess hvort ummælunum hafi verið dreift í gegnum miðil sem hafi takmarkaðan mar khóp, hvort þau séu þáttur í umræðu um mál sem snerti almannahagsmuni, séu sett fram í góðri trú og hvort þau byggi á staðreynanlegum sönnunargögnum. Þá hafi dómstóllinn talið að staða og framferði þess sem ummælunum sé beint að skipti máli sem og tilgangu r ummælanna. Þegar kröfur stefnanda í þessu máli séu metnar beri að hafa framangreind sjónarmið að leiðarljósi og gæta þess að takmarka ekki tjáningarfrelsi stefndu, nema telja megi að slíkt sé mjög brýnt og nauðsynlegt. Þá beri að líta til þess að stefnan di hafi með hegðun sinni og samþykki hvort tveggja takmarkað eigin rétt til friðhelgi einkalífs og gengist inn á rýmkað tjáningarfrelsi annarra um hegðun hans. Með tilliti til umkvörtunarefna stefnanda fari því fjarri að með ummælunum hafi verið gengið þan nig á réttindi stefnanda að telja megi að stefnda hafi með þeim farið út fyrir mörk tjáningarfrelsis, svo að nauðsynlegt og réttlætanlegt sé að skerða tjáningarfrelsi hennar og tjáningarfrelsi almennt, með þeim hætti sem felst í kröfum stefnanda. Stefnda t elur málshöfðun stefnanda tilhæfulausa. Stefnda byggir á því að umrædd ummæli hafi byggst á eigin reynslu auk reynslu og upplifunar annarra sem til hennar hafi leitað og feli hvorki í sér refsiverða móðgun né aðdróttun gagnvart stefnanda, né hafi þau verið látin falla gegn betri vitund. Í því ljósi beri sérstaklega að líta til þess stefnda hafi borið upp á stefnanda ásakanir um brot hans gagnvart þeim sem til hennar höfðu leitað áður en hin umstefndu ummæli hafi verið birt. Í þeim samskiptum hafi stefnandi ekki gefið stefndu annað til kynna en að upplifanir þeirra sem kvartað höfðu jafnframt gefið stefndu sérstakt leyfi til að deila þessum skrifum hans áfram til an narra. Stefnda styður sýknukröfu sína að auki við þá grunnreglu að ekki verði refsað fyrir sönn ummæli. Reglan byggi á því að sönn ummæli varði ekki refsi - og bótaábyrgð, þótt telja megi þau ærumeiðandi og þau uppfylli að öðru leyti skilyrði ærumeiðinga. R eglan eigi sér bæði stoð í ákvæðum 73. gr. stjórnarskrárinnar um tjáningarfrelsi og 237. og 238. gr. almennra hegningarlaga. Að sama skapi byggi stefnda á því að reglunni verði beitt varðandi ómerkingu ummæla og miskabætur, þannig að stefnda verði sýknuð a f kröfum þar að lútandi. Um hafi verið að ræða lýsingar stefndu á staðreyndum og gildisdómum sem sneru að eigin upplifun af markaleysi stefnanda og upplifun annarra sem til hennar leituðu með kvartanir vegna framkomu stefnanda. Stefnandi hafi viðurkennt o g ítrekað að hann vildi játa og sagðist meira að segja hafa leitað til lögreglu sem gæti ekkert gert í málinu nema fyrir lægi kæra í málinu. Stefnda hafnar því alfarið að hún hafi með umfjöllun sinni brotið gegn 234. eða 235. gr. almennra hegningarlaga eða öðrum lagaákvæðum. Umfjöllun hennar hafi fyrst og fremst verið einlæg 16 lýsing hennar á raunverulegum atburðum um mikilsverða hagsmuni, sem henni sé fullkomlega frjálst að setja fram í krafti tjáningarfrelsis sem hún njóti lögum samkvæmt. Umfjöllunarefnið, sem hafi verið raunveruleg upplifun vinkonu hennar og annarra brotaþola stefnanda sem leituðu til stefndu, eigi þeim sáu ummælin. Stefnda byggir á því að hin umstefndu ummæli hafi verið viðhöfð í lokuðum hópi á samfélagsmiðlinum Facebook, sem hafi haft þann eina tilgang að vernda aðra meðlimi hópsins gegn því að stofna til sambands með þeim einstaklingum á sem hafi sýnt ofbeldi eða markaleysi í hegðun sinni . Stefnandi geti því ekki borið fyrir sig að ummælunum hafi verið beint til almennings eða þau birt opinberlega. Þá sé ljóst að málshöfðun þessi sé mun frekar til þess fallin að vekja athygli á þeim og auka enn frekar umræðuna um atburðina og óviðeigandi h áttsemi stefnanda og tefla þar með orðspori hans í hættu. Stefnda byggir sýknukröfu sína á ákvæði 239. gr. laga nr. 19/1940 þar sem fram komi að heimilt sé að láta refsingu fyrir móðgun eða aðdróttun falla niður hafi tilefni ærumeiðingarinnar verið ótilhlý ðilegt hátterni þess sem telji vegið að æru sinni eða goldið hafi verið líku líkt. Stefnda byggir reglan í 239. laga nr. 19/1940 og leiði til þess að sjónarmið um orðhefnd og endurgjald geti leyst bæði undan refsingu og skyldu til greiðslu miskabóta. Ekki sé skilyrði að tilefni endurgjaldsins séu meiðandi ummæli heldur geti tilefnið allt eins verið annað ótilhlýðilegt hátterni, sbr. Hrd. 1998:693. Þá ha fi stefnandi ekki bara viðurkennt upplifun þeirra sem kvörtuðu undan honum til stefndu heldur einnig gefið samþykki sitt fyrir því að sýna öðrum þá afstöðu sína. Stefnandi hafi því gefið samþykki fyrir því að stefnda ræddi um þessi mál, sem teljist almennt viðurkennd ábyrgðarleysisástæða í skaðabótarétti og geti ekki bakað henni bótaábyrgð. - þátttöku sinni á viðburðum BDSM félagsins og á samskiptamiðlinum , gengis t undir rýmkað tjáningarfrelsi varðandi eigin hegðun í samskiptum við aðra meðlimi þar inni. Þannig sé það almennt viðurkennt í senunni að leitað sé upplýsinga hjá öðrum um þann einstakling sem viðkomandi hyggst eiga í samskiptum við, sbr. það sem fram kom Stefnda tekur fram að hinsegin fólk hafi í áratugi leitað í félagsskap hvers annars, bæði til skemmtunar og til að vinna að réttindum sínum og sýnileika. Þannig hafi orðið til fjölmörg félög, hópar og við burðir en einnig lífleg og oft erfið barátta fyrir mannréttindum. Innan hinsegin samfélagsins rúmist kink - samfélagið, BDSM og samfélag fjölkærra. Mikilvægt sé að taka fram að sú umræða sem stefnda hafi viðhaft um hegðun stefnanda hafi einungis farið fram á þessum vettvangi en ekki á Facebook síðu stefndu eða í öðrum hópum sem séu hinsegin samfélaginu óviðkomandi, hvað þá að þegar hún hafi útskýrt brotthva rf stefnanda úr 200 manna hópi fjölkærra á Íslandi, heldur einungis í draga úr umræðu innan hinsegin samfélagsins um málefni er varða almannahag innan þessa sam félags, enda sé hún nauðsynleg til að gæta öryggis þessara einstaklinga í lýðræðisþjóðfélagi. Hin umstefndu ummæli hafi verið sett fram af ábyrgð í kjölfar þess að stefnandi viðurkenndi upplifun brotaþola, C, á markaleysi og brotum hans í hennar garð og g af sérstakt leyfi til að sýna öðrum þá afstöðu sína. Ummælin hafi verið látin falla í fámennum og lokuðum Facebook hópi í tengslum við mikilvæga þjóðfélagsumræðu um ofbeldi, sem varði öryggi og kynfrelsi jaðarsetts hóps kvenna og kynsegin fólks sem séu mun útsettari fyrir ofbeldi, innan sem utan hinsegin samfélagsins. Tilgangur ummælanna hafi ekki verið að sverta mannorð stefnanda heldur búa til öruggara samfélag fyrir á samskiptamiðlinum . Stefnda njóti því rýmkaðs tjáningarfrelsis á grundvelli almannahagsmuna og 17 réttargæslu og hafi slík sjónarmið bæði áhrif á refsiábyrgð og bótaskyldu þar sem þau geti leitt til þess að ummælin teljist réttlætt. Fara beri afar varleg a í að hefta umræðu um slíka brýna hagsmuni. Hvað varði ummælin sem krafist sé ómerkingar á og eftir standi í málinu eftir breytingu á gefið að sök að hafa sett þau fram án þess að skeyta nokkuð um sannleiksgildi þeirrar fullyrðingar. Þessu er alfarið hafnað af hálfu stefndu. Orðalag í stefnu sé nær því að teljast ærumeiðandi aðdróttun að stefndu, og það gegn betri vitund, því í gögnum máls sem stefnandi leggi sj álfur fram sjáist glöggt að ummæli hennar styðjist við staðreyndir og m.a. játningu stefnanda sjálfs. Stefnda hefði í einkaskilaboðum til stefnanda 16. júní 2018 greint honum frá því að hún hefði fjarlægt hann úr hópi fjölkærra á Íslandi í kjölfar þess að hún fékk ítrekaðar ábendingar um að hann hefði farið yfir mörk þeirra, brotið á þeim og látið þeim líða illa. Í rannsóknargögnum lögreglu sem hafi fylgt skýrslutöku af C sé að finna skilaboð sem hún hafi sent stefnanda næsta dag eða þann 17. júní 2018 þar sem hún lýsi því hvernig hún telji stefnanda hafa brotið á sér. Það sé því engum vafa undirorpið til hvaða ásakana stefnda vísaði í skilaboðum sínum til stefnanda deginum áður. Stefnandi hafi svarað þeim ásökunum sem á hann voru bornar þann 13. júlí 2018 með því að viðurkenna að hann haldi ekki að neinn af þeim sem til stefndu hafi leitað hafi logið neinu upp á hann né gert sér upp neinar þú vilt það sem Þetta samþykki hefði stefnandi ekki dregið til baka eða gert stefndu grein fyrir því með öðrum hætti að honum hefði snúist hugur fyrr en með kröfubréfi lögmanns hans 22. júní 2020 þar sem skorað var á stefndu að sætta málið með því að fjarlægja ummælin, gefa út opinbera afsökunarbeiðni og greiða til eyrna að trúnaðarbrestur hefði orðið og umstefnd ummæli hefðu farið út fyrir hópinn var honum samstundis lokað og öllum færslum þar með eytt. Samkvæmt 194. gr. laga nr. 19/1940 sé nauðgun skilgreind sem kynlíf án samþykkis. Í rannsóknargögnum lögreglu greini C skýrt frá því að hún hafi ekki stundað kynlíf með upplýstu samþykki, va rnarviðbrögð líkamans hafi tekið yfir og hún hafi spilað með vegna þess að hún taldi sig ðugt að vera vakandi fyrir, hvort það sé dregið til baka. Eiginkona stefnanda segi í sinni skýrslutöku hjá lögreglu að hún hafi oft rætt við stefnanda um samþykki og skynsemi og sjálf ekki talið það sniðugustu aðstæðurnar að stefnandi, sem var edrú, hefði samfarir við C, sem var mjög ölvuð, þegar þau hefðu ekki eytt kvöldinu saman og eðlileg uppbygging á kynferðislegum athöfnum því ekki átt sér stað. Þá styðji frásögn eiginkonunnar frekar framburð C en stefnanda um eftirmála samræðisins. Stefnandi viðurkenn i í sinni skýrslutöku hjá lögreglu að hafa túlkað jákvætt svar C við spurningunni hvort þau væru núna vinir, meira til samræmis við það sem hann langaði, heldur en hvernig hann upplifði að C liði raunverulega. Hann viðurkenni einnig að hún hafi verið ölvuð og ekki verið að fá mikið út úr samförunum svo honum hafi mátt vera ljóst að þarna hafi raunverulegt, frjálst og upplýst samþykki ekki verið fyrir hendi. Stefnda hefði því með góðri trú getað viðurkennt upplifun C sem hefði frá árinu 2015 valið að halda sig fjarri stefnanda. Um það hefði stefndu verið kunnugt. Þá sé ótækt að draga þá ályktun að það að rannsókn málsins hafi verið hætt hjá lögreglu jafnist á við sýknu stefnanda í dómsmáli. Framsetning í stefnu með þeim hætti að stefnda hafi sett fram fullyr ðingar sínar án þess að skeyta nokkuð um sannleiksgildi þeirra og þær hafi verið með öllu tilhæfulausar, gangi þvert á það sem gögn málsins beri með sér eins og að framan hafi verið rakið. Stefnda byggir á því að stefnandi hafi með eigin aðgerðum bæði þre ngt vernd á friðhelgi einkalífs síns og rýmkað tjáningarfrelsi annarra um hegðun hans. Í fyrsta lagi hefði hann gengist við þeim ásökunum sem á hann voru bornar, í öðru lagi hefði hann beinlínis gefið leyfi til að bera þá afstöðu 18 hans áfram, í þriðja lagi hefði hann verið fyrri til að draga aðila sem tengdust ekki málinu inn í hópspjall sjálfur hversu flókið fyrirbrigði samþykki sé og hversu mikilvægt það sé f yrir konur og kynsegin fólk að geta rætt um mörk og markaleysi og varað hvert annað við í samskiptum við aðila inn á sem hafi sögu um að virða ekki sett mörk. Af því leiði að það sé minna svigrúm til mats einstaklinga á því hvort þeir séu með upplýst s amþykki eða séu að fara yfir mörk hjá öðrum eða ekki. Stefnda kveðst mótmæla varakröfu stefnanda um móðgun með sama hætti og aðalkröfu og með vísan til sömu málsástæðna og lagaraka. Að auki sé því mótmælt að 234. gr. laga nr. 19/1940 komi til greina í máli þessu. Í móðgun felist niðrandi tjáning sem sé til þess fallin að lækka mann í áliti, særa sjálfsvirðingu hans, lítilsvirða persónu hans eða gefa í skyn að lítið sé í hann spunnið án þess þó að honum sé beinlínis borin á brýn ósæmilegur verknaður eða last verðir eiginleikar. Því megi halda fram að móðganir falli ekki innan undantekningarákvæða 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar og 2. mgr. 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Undantekningarnar taki aðeins til mannorðs sem sé hin hlutlæga æra, annarra sýn á m anngildið, en geti í engu sjálfsvirðingarinnar, en að henni beinist móðganir fyrst og fremst og jafnvel eingöngu. Miskabótakröfu stefnanda sé mótmælt með sama hætti og aðalkröfu og með vísan til sömu málsástæðna og lagaraka. Stefnda hafi verið í góðri trú um að hún hafi mátt birta þau ummæli sem hún viðhafði um stefnanda með vísan til samtals þeirra í einkaskilaboðum á Facebook. Þar hafi stefnandi bæði játað á sig sakir og gefið samþykki fyrir því að stefnda ræddi um þessi mál, en slíkt samþykki teljist alm ennt viðurkennd ábyrgðarleysisástæða í skaðabótarétti og geti ekki bakað henni bótaábyrgð. Þá skorti allan rökstuðning fyrir orsakatengslum milli ummælanna og þeirra afleiðinga sem taldar séu upp í stefnu. Hin umstefndu ummæli hafi verið sett fram í lokuðu m hópi á Facebook með 28 meðlimum og einungis 12 þeirra hafi séð færsluna. Engin frekari gögn hafi verið lögð fram um dreifingu ummælanna sem skaðað hafi orðspor stefnanda. Í stefnu sé fullyrt að stefnandi hafi verið að leggjast inn á geðdeild vegna vanlíðunar í kjölfar meintra ólögmætra aðdróttana og ærumeiðinga. Í dagbók lögreglu sjáist að lögreglan hafi verið kölluð út að kvöldi 4. ágúst 2018 og að stefnanda hafi verið neitað um innlögn á geðdeild deginum áður. Þar segi stefnandi frá vanlíðan vegna ásökunar um nauðgun sem hann telji ósanna. Stefnda hafnar því að hún geti borið ábyrgð á þessari vanlíðan stefnanda þar sem hún hafi ekki birt hin umstefndu ummæli fyrr en einum til tveimur dögum seinna, þ.e. eftir að hún hafi beðið um yfirlestur á þeim að kvöldi ágúst 2018. Líklegra sé að vanlíðan stefnanda hafi frekar stafað af viðbrögðum fólks við framferði hans sjálfs auk vandamála í einkalífi hans en birtingu ummælanna, þar sem stefnandi hafi jafnframt staðið í sár saukafullum skilnaði við barnsmóður sína. Meginreglan um sönnun í einkamálum sé sú að sönnunarbyrðin hvíli á tjónþola sem þurfi að sanna meint tjón, skaðabótaskylda háttsemi tjónvalds og orsakatengsl þar á milli. Stefnandi hafi í engu fullnægt sönnunarkröf um um þessi atriði. Þá kveðst stefnda að auki styðja sýknukröfu sína við þá grunnreglu að ekki verði refsað fyrir sönn ummæli. Reglan byggi á því að sönn ummæli varði ekki refsi - og bótaábyrgð, þótt telja megi þau ærumeiðandi og þau uppfylli að öðru leyti skilyrði ærumeiðinga. Reglan eigi sér bæði stoð í ákvæðum 73. gr. stjórnarskrárinnar um tjáningarfrelsi og 237. og 238. gr. almennra hegningarlaga. Til vara mótmælir stefnda fjárhæð miskabótanna sem allt of hárri með vísan til framangreindra málsástæðna se m sé í engu samræmi við útbreiðslu ummælanna en fram komi í gögnum málsins að aðeins um 12 einstaklingar innan hópsins hafi séð þau. Stefnda krefst sýknu af kröfu stefnanda um birtingu dóms og dómsforsendna. Stefnda telji mannorð stefnanda ekki hafa beðið hnekki vegna ummæla sem sett hafi verið fram í lokuðum Facebook hópi sem einungis 12 konur og kynsegin fólk af 28 meðlimum hafi séð. Hafi mannorð stefnanda beðið hnekki sé það vegna framgöngu hans sjálfs og opinber birting dómsins sé einungis til þess fal lin að skaða mannorð hans frekar. 19 IV Niðurstaða Í máli þessu krefst stefnandi þess að ummæli sem stefnda lét falla um hann í ágúst 2018 verði dæmd dauð og ómerk með vísan til 1. mgr. 241. gr. laga nr. 19/1940 þar sem þau hafi, aðallega, falið í sér ærume iðandi aðdróttun, og þannig farið gegn 235. gr. laga nr. 19/1940, en til vara, móðgun og þannig farið gegn 234. gr. laganna. Stefnandi krefst einnig miskabóta úr hendi stefndu á grundvelli b - liðar 1. mgr. 26. gr. laga nr. 50/1993 þar sem ummælin hafi verið óviðurkvæmileg, tilhæfulaus og að engu hafandi og falið í sér ólögmæta meingerð gegn æru hans. Þá krefst stefnandi þess einnig á grundvelli 2. mgr. 241. gr. laga nr. 19/1940 að stefndu verði gert að greiða honum tiltekna fjárhæð til þess að standa straum af kostnaði vegna birtingar dóms þessa í heild sinni á opinberum vettvangi. Stefnda krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda en til vara að fjárkröfur hans verði lækkaðar verulega. Stefnda telur ummælin rúmast innan tjáningarfrelsis hennar, þau hafi verið sö nn, hún í góðri trú um réttmæti þeirra og þau hafi verið sett fram til verndar öðrum en ekki í því skyni að sverta mannorð stefnanda. Málsatvikum og málsástæðum aðila hefur verið ítarlega lýst hér framar og einnig því helsta sem fram kom við skýrslugjöf h samfélagsmiðlinu Facebook. Fram er komið undir rekstri málsins að umræðuhópurinn hafi verið lokaður hópur, ekki sýnilegur við leit á samfélagsmiðlinum heldur eingöngu þeim sem í honum voru og að þegar ummælin féllu hafi meðlimir hópsins verið 28 talsins. Þá hefur einnig komið fram að umræddur hópur mun hafa verið settur á laggirnar til að skapa konum og kynsegin fólki vettvang og rými til að tala um neikvæða reynslu af einstaklingum inn an BDSM samfélagsins, sem báðir aðilar máls þessa voru hluti af, og til að koma á framfæri og deila upplýsingum um einstaklinga sem sýnt höfðu markaleysi í samskiptum. Markmiðið hafi verið að auka öryggi einstaklinga innan þessa hóps í samskiptum við aðra innan BDSM - samfélagsins. Hópnum mun hafa verið lokað og færslum eytt sumarið 2020 í tengslum við mál þetta. verið grein fyrir hér framar. Mál þetta er rekið samhliða máli nr. E - /2020 sem stefnandi hefur höfðað gegn C vegna ummæla sem hún lét falla júlí 2018 á sama vettvangi og stefnda í þessu máli. Ummæli stefndu tengjast atviki maí 2018 er stefnandi og C höfðu samræði. Greinir þau mjög á um tildrög þess og eðli samskipta þeirra. Fram er komið að C kærði stefnanda til lögreglu síðar um sumarið. C og stefnandi gáfu skýrslu hjá lögreglu undir rannsókn málsins, auk D, þáverandi eiginkonu hans, og E, þáver andi sambýlismanns hans, sem áður eru nefnd. Afrit af skýrslutökum hjá lögreglu liggja fyrir í málinu auk þeirra gagna sem lágu fyrir hjá lögreglu við rannsókn málsins. Þá gáfu D og E einnig skýrslu fyrir dóminum í máli þessu, auk stefndu, C, sem viðhafði ummæli á sömu síðu og stefnda og stefnandi hefur krafist ómerkingar á í máli nr. E - aðalmeðferð málsins. Stefnandi telur að með ummælunum hafi stefnda brotið gegn friðhelgi einkalífs hans sem varin sé af 71. gr. stjórnarskrárinnar og að hann hafi ríka hagsmuni af því að fá þau ómerkt. Stefnda hafi þar staðhæft að hann hafi framið refsive rðan og svívirðilegan glæp. Ummælin hafi stefnda viðhaft án þess að kanna sannleiksgildi þeirra en fyrir liggi að stefnandi hafi hvorki verið ákærður né dæmdur og mál hans verið látið niður falla hjá lögreglu. Stefnda krefst sýknu með vísan til tjáningarfr elsisákvæðis 73. gr. stjórnarskrárinnar. Þá séu skilyrði 3. mgr. ákvæðisins til takmörkunar á tjáningarfrelsi hennar ekki uppfyllt í málinu. Stefnda hafnar því að með hinum umstefndu ummælum hafi verið dróttað að æru stefnanda í skilningi 235. gr. laga nr. 19/1940, að umfjöllunin hafi verið móðgandi í skilningi 234. gr. þeirra eða falið í sér ólögmæta meingerð gegn æru hans. Enginn ásetningur h afi staðið til slíks heldur 20 hafi ummælin verið sett fram til verndar öðrum konum sem kynnu að hafa samskipti við stefnanda. Þá hafi þau verið látin falla í lokuðum hópi sem hafi haft þann tilgang að standa vörð um öryggi kvenna og kynsegin fólks innan BDSM - samfélagsins. Þá hafi stefnda ekki haft neina ástæðu til að ætla annað en að ummælin væru sönn. Engu skipti þótt málið hafi verið látið niður falla hjá lögreglu og stefnandi því hvorki ákærður né dæmdur í málinu en það feli ekki í sér að ummælin hafi ekki verið réttmæt eða að stefnda hafi ekki mátt tjá sig á þann veg sem hún gerði. Aðila greinir ekki á um að þegar stefnda lét ummælin falla hafi vinkona stefndu ekki verið búin að kæra stefnanda til lögreglu en það mun hún hafa gert síðar þetta sumar. Málið var rannsakað hjá lögreglu með hliðsjón af 2. mgr. 194. gr. laga nr. 19/1940. Þá liggur einnig fyrir að rannsókn lögreglu var hætt á grundvelli 4. mgr. 52. gr. laga nr. 88/2008 og stefnanda tilkynnt um það með bréfi 21. janúar 2020. Í skýrslu sinni hjá l ögreglu greindi stefnandi svo frá að C, vinkona stefndu og sem hún vísar til í hinum umstefndu ummælum, hefði beðið hann að hafa mök við sig. Honum hafi ekki þótt það mjög góð hugmynd á þeim tíma en samskipti þeirra í milli hafi leitt til þess að þau hafi haft samfarir. Hann hafi spurt hana ítrekað hvort hún væri viss og hún svarað játandi. Vitnin, D og E, báru á sama játandi. Ekki kom fram í skýrslu þeir ra fyrir dóminum, eða hjá lögreglu, að stefnda hafi beðið stefnanda að hafa við sig samfarir eins og fram kom hjá stefnanda hjá lögreglu. C sagði í skýrslu sinni hjá lögreglu og fyrir dómi að hún hefði ekki verið í neinu ástandi til að veita samþykki fyrir samförum vegna mikillar ölvunar og að henni hafi ekki liðið vel. Því hefði stefnandi átt að gera sér grein fyrir þar sem setja í orð það sem henni fannst liggja í loftinu, vera óhjákvæmilegt, en um leið óþægilegt, hafi hún sagt að hann mætti alveg sofa hjá sér. Hann hafi þvertekið fyrir það og hún fundið fyrir létti. Hún hafi þá náð að slaka á og lagst til svefns. Hún hafi sofnað en svo hrokkið upp við það að stefnandi var varnarviðbrögð. Í aðilaskýrslu stefndu fy rir dóminum kom fram að hún hefði kynnst C í kringum 2014 og 2015 honum eftir það. Hún hefði gert honum ljóst að hún hefði ekki meiri áhuga á honum en hann hefði verið ýtinn og verið að reyna við hana á þann hátt sem henni hefði þótt óþægilegur og hún hefði alltaf valið að halda fjarlægð frá honum. Ástæða þess að hún spy r C um þetta hafi verið sú að hún hefði alltaf haft óþægilega tilfinningu fyrir stefnanda. Hún hefði kynnst honum 2008. Þau hefðu orðið vinir á Facebook - óþæ gilegur, verið með tvíræðar og kynferðislegar athugasemdir við færslur hennar á Facebook. Hún hefði ekki talað mikið við hann en haft óþægilega tilfinningu og hún hafi fjarlægt hann af vinalistanum á Facebook. Hún og C hefðu svo orðið par 2018 eftir umrætt atvik. Þær hafi fljótt orðið nánar og C hafi fljótlega sagt henni frá því hvað hafði gerst í samskiptum hennar og stefnanda. Hún hafi trúað C og ekki haft neina ástæðu til að efast um frásögn hennar. Hún hafi strax skynjað að eitthvað hafi verið að hjá C, eitthvað legið þungt á henni. Áður en mál C hafi komið upp höfðu henni borist sögur frá tveimur aðilum vegna hegðunar og framkomu stefnanda. Hún segist hafa sent honum skilaboð um að hún væri na þar sem einstaklingar hefðu sagt sér að hann hefði brotið á þeim, farið yfir mörk þeirra og látið þeim líða illa. C hefði svo sent honum skilaboð stuttu seinna. Hann hafi ekki mótmælt neinu og sagt í samskiptum við hana að hann héldi ekki að neinn væri að ljúga upp á sig eða gera sér upp vondar tilfinningar og að hún mætti sýna hverjum væri búinn að hafa samband við lögregluna. Hún hefði staðið í þeir ri meiningu að hann væri að játa og 21 hefði því verið í góðri trú þegar hún viðhafði ummælin. Það hafi ekki verið fyrr en stefnandi hafi sjálfur blandað henni í umræðu um þetta sem hún hafi látið ummælin falla. Stefnandi hefði aldrei á nokkru stigi fullyrt v ið sig eða reynt að gefa í skyn að þetta væri ekki sín upplifun eða að hann hefði ekki gerst sekur um kynferðisbrot. Þegar hún hafi viðhaft sín ummæli hafi C verið búin að gera stefnanda grein fyrir að hann hefði ekki haft samþykki hennar og birta sín ummæ að taka svona afdráttarlaust til orða vegna þess á hvaða vettvangi ummælin hefðu verið viðhöfð. Vitnið D bar fyrir dóm inum að hún hefði verið í sama rúmi þegar stefnandi og C hefðu haft samræði. Ekkert í samskiptum þeirra hefði gefið til kynna að samræði færi ekki fram með samþykki þrisvar sinnum. Aðspurð hvort hún hefði rengt upplifun þegar þær hafi átt samskipti um atburðinn Vitnið E bar fyrir dóminum að hann hafi verið viðstaddur umrætt atvik milli stefnanda og C, hann hefði verið í sama rúmi. Hann var spurður hvort eitthvað hefð i gefið til kynna að þessar athafnir færu ekki fram með samþykki beggja aðila, annað hvort fyrir eða eftir að á þessu stóð. Stefnandi hafi n hefði verið búinn að vera á varðbergi vegna þess að hann hefði verið búinn að þekkja C í mörg ár, áður en hann kynntist A og hún hefði verið búin að segja honum að þau hefðu kynnst áður og mörkum til að leiðir þeirra myndu ekki liggja saman þó að C kæmi heim til þeirra. Hann hefði sagt við C daginn fyrir skýrslutöku hennar hjá lögregla bæði han n um að gefa skýrslu myndi hann gera það eftir bestu upplifun og besta minni. Síðar fékk g C gaf skýrslu fyrir dóminum. Um samband si tt við stefndu sagði hún að þær hefðu verið vinkonur á þeim tíma er umrætt atvik átti sér stað, átt í sambandi fljótlega eftir það en væru vinkonur í verið veg að ég var of ölvuð til að ráða við aðstæður og fannst liggja í loftinu einhver svona áhugi hans þar sem ég vissi árum saman að hann hefði haft áhuga á mér en ekki getað gefið frjálst og upplýst samþykki enda verið sofandi og meðvitundarlaus þegar hann fór með deildi með henni framþróun í þessu. Hún hafi svo upplýst stefnanda um hver hennar upplifun hafi verið. Aðspurð um orðalag í skilaboðum til stefnanda 17. júní 2018 þar sem hún hafi ekki notað hugtakið standi til að veita samþykki og ekkert sé óskýrt við þetta orðalag. Hún hafi svo skilið skilaboð stefnanda til stefndu 12. júlí 2018 þannig að hann væri að viðurkenna að hann hefði nauðgað henni þar sem hann hefði ekki haft samþykki hennar fyrir kynmökunum. Ljóst er af öllu því sem að framan greinir, gögnum málsins og því sem fram er komið í skýrslugjöfum að mikið ber í milli með stefnanda og C um atvik það sem var grundvöllur ummæla stefndu sem stefnandi krefst nú ómerkingar á. Í máli þessu er tekist á um mörk tjáningarfrelsis, sem nýtur verndar samkvæmt 73. gr. stjórnarskrárinnar og 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, og friðhelgi ein kalífs, sem varin er af 71. gr. hennar og 8. gr. mannréttindasáttmálans, sbr. lög nr. 62/1994 . Í 73. gr. er mælt 22 fyrir um að allir séu frjálsir skoðana sinna og sannfæringar. Hver maður eigi rétt á að láta í ljós hugsanir sínar, en hann verði að ábyrgjast þær fyrir dómi. Þá segir í 3. mgr. greinarinnar að tjáningarfrelsi megi aðeins setja skorður með lögum í þágu allsherjarreglu, öryggis ríkisins, til verndar heilsu eða siðgæði manna eða vegna réttinda eða mannorðs annarra, enda teljist þær skorður nauðsynl egar og samrýmast lýðræðishefðum. Reglan er víðtæk og þarf töluvert til að koma svo þessi réttindi verði skert í lýðræðissamfélagi. Í 71. gr. stjórnarskrárinnar er kveðið á um vernd friðhelgi einkalífs manna og fellur æra og mannorð undir hugtakið einkalíf í þeirri grein. Regla þessi er einnig víðtæk og sett til verndar einstaklingum í innbyrðis samskiptum þeirra. Hún lýtur m.a. að rétti þeirra til að njóta friðhelgi um lífshætti sína og einkahagi, samskipti og tilfinningalíf. Takmarkanir á friðhelgi einsta klinga eru einungis réttlætanlegar, samkvæmt 3. mgr. greinarinnar, ef brýna nauðsyn ber til vegna réttinda annarra, þ.e. réttindi annarra eru markmið takmörkunarinnar. Fyrrnefnd stjórnarskrárákvæði hafa grundvallarþýðingu við túlkun og beitingu þeirra lagaheimilda sem ætlað er að tryggja nánar, eða takmarka þá vernd, sem ákvæðin mæla fyrir um. Á það við um ákvæði XXV. kafla almennra hegningarlaga nr. 19/1940, þ. á m. 234. og 235. gr. laganna, sem á reynir í þessu máli og hafa vernd mannorðs og æru að le iðarljósi, og b - lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, þar sem heimilt er að láta þann sem á byrgð ber á ólögmætri meingerð gegn frelsi, friði, æru eða persónu annars manns greiða miskabætur til þess sem misgert var við, og einnig reynir á í máli þe ssu. Þegar metið er hvar draga skuli mörkin milli tjáningarfrelsis og friðhelgi einkalífs skiptir inntak ummæla máli en einnig þarf að líta heildstætt á atvik hvers máls fyrir sig, í hvaða samhengi ummælin eru sett fram, útbreiðslu þeirra og fleira. Við þ etta mat getur verið óhjákvæmilegt að horfa til þess hvort ummælin hafi haft samfélagslega skírskotun þegar þau voru viðhöfð og þannig verið liður í umræðu sem geti skipt almenning miklu máli. Það eru því mörg atriði sem geta haft þýðingu þegar leitað er þ essa jafnvægis tjáningarfrelsis og friðhelgi einkalífs. Áréttar dómurinn að hagsmunamatið ræðst af ýmsum þáttum og aðstæður þarf að skoða í hverju tilviki fyrir sig. Umfjöllun um kynferðisbrot og afleiðingar þeirra, bæði fyrir þolendur og gerendur, hefur f arið hátt í þjóðfélagslegri umræðu hér á landi undanfarin ár. Fyrir dóminum var lýst tilurð og tilgangi hópsins sem ummælin voru látin falla í og tengslum við umræðu um mörk í nánum samskiptum, öryggi og samþykki. Dómurinn telur óhjákvæmilegt að hafa þetta í huga við úrlausn málsins. Þrátt fyrir að ummæli sem falli á samfélagsmiðlum geti talist opinber þar sem þau geta náð til margra vegna eðlis þessara miðla er einnig óhjákvæmilegt í þessu máli að líta til þess að um lokaðan og tiltölulega fámennan hóp var að ræða þar sem meðlimir hans deildu upplýsingum og reynslu á tilteknu sviði og í tilteknum tilgangi. Stefnandi var ekki í þessum hópi en honum munu hafa borist upplýsingar um ummælin gegnum aðila innan hópsins sem ekki hafði séð ummælin en fengið skjásko t af þeim frá aðila Í dómaframkvæmd í málum er varða ómerkingu ummæla er gerður greinarmunur á staðhæfingu um staðreynd og gildisdómi og sett hafa verið niður viðmið ti l að beita við þá afmörkun. Gildisdóm er ekki unnt að sanna þótt gera verði þá kröfu, misríka eftir aðstæðum, að sýnt sé fram á að hann eigi sér einhverja stoð í staðreyndum, þ.e. að í honum sé nægilegur staðreyndagrunnur eða staðreyndaþáttur. Þegar um sta ðhæfingu um staðreynd er að ræða, sem unnt á að vera að sanna, gilda misríkar sönnunarkröfur eftir atvikum og eðli máls en í tilvikum þar sem erfitt er að koma við sönnun er gjarnan litið til þess hvort viðkomandi hafi verið í góðri trú um réttmæti ummæla sinna er hann lét þau falla. Þegar metið er hvort ummæli séu gildisdómur eða staðhæfing um staðreynd þarf að skoða þau heildstætt, aðdraganda þeirra og tilganginn með þeim auk þess sem önnur atriði, atviksbundin, geta skipt máli. Þrátt fyrir þessi skilsmör k gildisdóma og staðhæfinga um staðreynd er það þó þannig að mörkin geta í einstökum tilvikum verið óljós og runnið saman. 23 Stefnandi hefur haldið því fram að stefnda hafi viðhaft ummælin um sig gegn betri vitund, sbr. 1. mgr. 236. gr. laga nr. 19/1940, en í því ákvæði eru gerðar strangari kröfur til ásetnings en leiðir af 18. gr. laganna. Samkvæmt því nægir ekki að ummæli séu ósönnuð til að þau falli undir ákvæðið, heldur verður sá sem þau lætur frá sér fara að vita eða að minnsta kosti að standa í þeirri trú að þau séu ósönn. Hefur stefnandi talið að stefnda hafi látið hjá líða að kanna sannleiksgildi ummælanna áður en hún viðhafði þau og geti því ekki hafa verið í góðri trú um að þau væru sönn. Fram er komið í málinu að stefnda ræddi ekki við D eða E um þ eirra upplifun af samskiptum stefnanda og C. Á hinn bóginn er fram komið í málinu að C mun hafa sagt stefndu frá atvikinu fljótlega um sumarið 2018 og frá samskiptum sínum við D og E. Þá er fram komið að stefnda upplýsti C um svör stefnanda við skilaboðum hennar 18. júní 2018. Stefnda hefur á því byggt að er ummælin féllu hafi stefnandi þegar verið búinn að gangast við þeim ásökunum sem á hann höfðu verið bornar eins og fram hafi komið í skilaboðum hans til hennar 12. júlí 2018. Þá hefði hann í sömu skilab oðum til stefndu beinlínis gefið leyfi til að greina frá afstöðu hans. Jafnframt hefði hann sjálfur í skilaboðum 4. ágúst 2018 haft frumkvæði að því að draga aðila sem ekki tengdust málinu inn í hópspjall þar sem hann sagðist vilja játa. Ummæli hennar hafi ekki verið látin falla fyrr en ágúst 2018. Því hefur ekki verið sérstaklega mótmælt af hálfu stefnanda og er raunar enginn ágreiningur um það. Stefnandi hefur aftur á móti mótmælt því að hafa viðurkennt að hafa brotið á vinkonu stefndu. Ummæli hans í s kilaboðum 4. ágúst 2018 þar sem hann hafi sagst vilja játa hafi verið sett fram þegar hann hafi verið í mikilli vanlíðan og lagst í kjölfarið inn á geðdeild. Þá sé ekki unnt að líta svo á að ummæli hans um segja mætti frá afstöðu hans gefi stefndu heimild til að saka hann um refsiverðan og svívirðilegan verknað. Skilja verður málatilbúnað stefndu á þann veg að hún telji sig hafa haft ástæðu til að ætla að stefnandi hafi gerst sekur um brot gegn vinkonu hennar. Hafi áðurnefnd samskipti hennar og stefnanda í aðdraganda ummælanna verið til marks um það og einnig fyrri samskipti þeirra. Hún hefði því ekki haft nokkra ástæðu til að efast um sannleiksgildi ásakana C og réttmæti ummæla sinna. Dómurinn telur að þrátt fyrir að ummæli stefndu hafi á sér yfirbragð st aðhæfingar um staðreynd sé ekki unnt að líta fram hjá aðdraganda þeirra og samskiptum stefnanda og C eins og þeim er lýst hjá lögreglu í gögnum málsins og fyrir dóminum. Við úrlausn málsins verður einnig að hafa í huga að ummælin byggðu á upplifun vinkonu hennar á samskiptum hennar við stefnanda sem samkvæmt ofansögðu er ósannað að hafi verið viðhöfð gegn betri vitund. Þá verður einnig að hafa í huga hvar ummælin birtust og tilgang þeirra í því samhengi sem þau eru sett fram. Dómurinn telur það ekki geta ha ft úrslitaáhrif í þessu máli að C hafi á þeim tíma er stefnda lét ummælin falla ekki verið búin að kæra stefnanda til lögreglu eins og stefnandi hefur haldið fram. Í málinu hefur stefnandi á því byggt að eftir niðurfellingu málsins hjá lögreglu hafi orðið ljóst að ummæli stefndu hafi ekki átt við rök að styðjast. Dómurinn tekur fram að rannsókn lögreglu var hætt á grundvelli 4. mgr. 52. gr. laga nr. 88/2008. Getur það eitt og sér ekki leitt til þess að talið verði að ummæli stefndu hafi ekki átt rétt á sér á grundvelli þeirra ákvæða stjórnarskrár sem á reynir í málinu og annarra lagaákvæða og sjónarmiða sem dómstólar hafa mótað á sviði ærumeiðinga. Eins og atvikum er háttað í máli þessu, og að teknu tilliti til alls þess sem komið hefur fram fyrir dóminum, e r ekki unnt að líta svo á að réttur stefnanda til einkalífs gangi framar rétti stefndu til tjáningarfrelsis í málinu. Hefur það því ekki úrslitaþýðingu í máli þessu að rannsókn lögreglu í tilefni af kæru C hafi verið hætt. Jafnframt verður að hafa í huga a ð stefnda hafði sjálf fengið ábendingar um að stefnandi virti ekki mörk í samskiptum og hafði tilkynnt honum með skilaboðum 16. júní 2018 að þess vegna hefði dó murinn það ekki geta haft úrslitaáhrif í þessu máli að er ummælin féllu hafi vinkona stefndu ekki verið búin að kæra stefnanda til lögreglu. Hér verður auk framangreindra samskipta stefnanda og stefndu 16. júní 2018 að hafa í huga að stefnandi hafði í svar skilaboðum til stefndu 12. júlí 2018 ekki 24 sagst telja sem þú vi stigi mótmælt upplifun vinkonu stefndu eða sagt ásakanir hennar rangar. Líta verður svo á að stefnandi hafi með þessum ummælum gefið skýrt til kynna að hann efaðist ekki um upplifun vinkonu stefndu á samskiptum þeirra umrætt skipti. Jafnframt hefur þýðingu við þetta mat hvar ummælin birtust og tilgang þeirra og það samhengi sem þau eru sett fram í. Þá verður ekki horft fram hjá því að stefnandi h afði frumkvæði að því að vekja athygli á málinu í skilaboðum sem hann sendi stefndu og fleirum 4. ágúst 2018. er komið í málinu að síðar þennan dag hafi stefnandi hugleitt að taka líf sitt og að hann hafi í kjölfarið verið lagður inn á geðdeild. Þó að þetta sé haft í huga verður einnig að h orfa til fyrrgreindra samskipta hans við stefndu 12. júlí 2018. Fram er komið að stefnda upplýsti C um þá afstöðu stefnanda sem þar kom fram og sýndi henni skilaboð hans. Þegar horft er heildstætt á öll framangreind samskipti verður að líta svo á að stefn andi hafi gagnvart stefndu ekki rengt upplifun C heldur þvert á móti gengist við henni og gefið til kynna að afstöðu hans til atviksins mætt ræða og upplýsa aðra um. Ekkert er fram komið í málinu sem bendir til þess að stefnandi hafi á nokkru stigi hafnað lýsingu C, hvorki gagnvart henni sjálfri eða gagnvart stefndu beint eða óbeint í gegnum aðra, áður en ummælin voru viðhöfð. Þá verður einnig að skilja samskipti stefnanda og stefndu svo að hann hafi sjálfur litið svo á, eða vonast til, að það sem hann segð i við stefndu bærist til C og stefnda því verið nokkurs konar milliliður hans gagnvart henni. Þegar litið er til alls framangreinds, atvika málsins í heild, samspils tjáningarfrelsis stefndu og friðhelgi einkalífs stefnanda, og þess sem fram er komið fyrir dóminum í skýrslugjöfum aðila og vitna, er það mat dómsins að lög standi ekki til þess að skerða tjáningarfrelsi stefndu á þann hátt sem stefnandi krefst. Í ljósi allra atvika málsins og samskipta aðila, áður en ummælin voru viðhöfð, verður að telja staðr eyndagrundvöll þeirra nægan. Er því ekki unnt að líta svo á að þau hafi verið tilhæfulaus eða sett fram gegn betri vitund, í skilningi 1. mgr. 236. gr. laga nr. 19/1940, eins og stefnandi hefur byggt á. Þá áréttar dómurinn að í máli þessu hefur það þýðingu að ummælin voru látin falla í tiltölulega fámennum og lokuðum hópi og að þau voru sett fram í ákveðnum tilgangi í samræmi við markmið hópsins um öryggi meðlima hans. Þegar litið er heildstætt á þann texta sem ummælin voru hluti af er óhjákvæmilegt annað e n að líta svo á að þau hafi haft ákveðna skírskotun til samfélagslega mikilvægs málefnis þótt ummælin sjálf hafi varðað samskipti tveggja einstaklinga. Telja verður því að stefnda hafi í málinu leitt nægar líkur að góðri trú sinni um réttmæti hinna umstefn du ummæla þegar þau voru viðhöfð. Verða í máli þessu, sem rekið er eftir reglum um meðferð einkamála, ekki gerðar kröfur til þess að stefnda færi fyrir ummælunum frekari sönnur þannig að svara myndi til sönnunarfærslu af hendi ákæruvalds í sakamáli. Er þa ð því niðurstaða dómsins að með ummælunum hafi stefnda ekki farið út fyrir mörk tjáningarfrelsis síns samkvæmt 73. gr. stjórnarskrárinnar og því ekki rofið friðhelgi stefnanda samkvæmt 71. gr. hennar eins og greinarnar verða skýrðar samkvæmt þeim sjónarmiðum sem áður eru rakin, og falla ummælin því hvorki undir 235 gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 né 234. gr. laganna. Verða þau því ekki ómerkt af þeim sökum. Í ljósi alls ofangreinds verða ummæli n ekki talin hafa falið í sér ólögmæta meingerð gegn persónu stefnanda og æru, í skilningi b - liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, sem veiti honum rétt til miskabóta úr hendi stefndu. Verður stefnda því sýknuð af þeirri kröfu stefnanda. Þá verðu r stefnda einnig sýknuð af kröfu stefnanda um að standa straum af kostnaði vegna birtingar dómsins í heild sinni á opinberum vettvangi . Ber því að sýkna stefndu af öllum kröfum stefnanda í málinu. 25 Í samræmi við framangreinda niðurstöðu verður stefnanda ger t að greiða stefndu málskostnað, í samræmi við 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, eins og nánar greinir í dómsorði og hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts. Af hálfu stefnanda flutti málið, Axel Kári Vignisson lögmaður og af hálfu stefndu, Helga Baldvins Bjargardóttir lögmaður. Hólmfríður Grímsdóttir héraðsdómari kveður upp dóm þennan. Dómsorð: Stefnda, B, er sýkn af öllum kröfum stefnanda, A. Stefnandi greiði stefndu 1.000.000 króna í málskostnað.