LANDSRÉTTUR Dómur föstudaginn 30 . nóvember 20 18 . Mál nr. 377/2018 : ET sjón ehf. (Eiríkur Elís Þorláksson lögmaður) gegn Kvik u bank a hf. (Óttar Pálsson lögmaður) Lykilorð Viðurkenningarkrafa. Skaðabætur. Samningur. Frávísunarkröfu hafnað. Útdráttur Í málinu krafðist E ehf. viðurkenningar á skaðabótaskyldu K hf. vegna ófullnægjandi vinnubragða A hf., verðbréfafyrirtækis sem síðar rann inn í K hf., í tengslum við fjárfestingu E ehf., í gegnum eignarhald s félagið Þ ehf., í Ö ehf. á árinu 2010. E ehf. byggð i einkum á því að A hf. hefði ekki gert grein fyrir því að óvissa ríkti um lögmæti skattskila Ö ehf., í kjölfar öfugs samruna þess við L ehf. á árinu 2007, og lögmæti fjármögnunarleigusamninga Ö ehf. við L hf. í erlendri mynt. Fallist var á með E ehf. að s amningssamband hefði stofnast milli þess og A hf. Hvað varðaði sök A hf. var að virtum dómi Hæstaréttar 2. febrúar 2016 í máli nr. 248/2016, um bótaskyldu endurskoðanda vegna skattskila félags við öfugan samruna, ekki talið að það yrði metið A hf. til saka r að hafa ekki varað E ehf. við áhættu sem tengjast kynni skattskilum Ö ehf. Þá var E ehf. ekki talið hafa sýnt fram á að starfsmenn A hf. hefðu veitt ófullnægjandi upplýsingar að því er varðaði óvissu um lögmæti fjármögnunarleigusamninga. Var K hf. því sý knað af kröfu E ehf. Dómur Landsréttar Mál þetta dæma landsréttardómararnir Ingveldur Einarsdóttir, Jón Finnbjörnsson og Oddný Mjöll Arnardóttir . Málsmeðferð og dómkröfur aðila 1 Áfrýjandi skaut málinu upphaflega til Landsréttar 20. febrúar 2018. Ekki varð af fyrirhugaðri þingfestingu þess 4. apríl sama ár og áfrýjaði hann öðru sinni 27. sama mánaðar samkvæmt heimild í 4. mgr. 153. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 24. janúar 2018 í málinu nr. E - /2016 . 2 Áfrýjandi krefst þess að viðurkennd verði skaðabótaskylda stefnda á tjóni áfrýjanda vegna ófullnægjandi vinnubragða Auðar Capital hf., í tengslum við fjárfestingu áfrýjanda í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf., í gegnum Eignarhaldsfélagið 2 Þorgerði ehf., sem var aðili að kaupsamningi/áskriftarsamningi 22. október 2010 um 36% eignarhlut í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. og kaupsamningi 29. júní 2012 um 20% hlut í sama félagi. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti. 3 Stefndi krefst þes s aðallega að málinu verði vísað frá héraðsdómi og til vara að héraðsdómur verði staðfestur . Í báðum tilvik um krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti. Málsatvik og sönnunarfærsla 4 Málsatvikum og framburði aðila og vitna fyrir héraðsdómi er nægilega lýst í hinum áfrýjaða dómi. Málsástæður aðila 5 Í stefnu greinir að áfrýjandi byggi kröfu sína um viðurkenningu skaðabótaskyldu á því að samningssamband haf i stofnast á milli aðila og að h ann hafi orðið fyrir tjóni vegna ófullnæ gjandi vinnubragða starfsmanna Auðar Capital hf. í tengslum við fjárfestingu hans í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. Varðandi samningssambandið byggir áfrýjandi aðallega á því a ð Auður Capital hf. hafi verið mill igönguaðili í skilningi þágildandi laga nr. 99/2004 um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa en til vara a ð fyrirtækið hafi verið ráðgjafi áfrýjanda við fjárfestinguna og að meta beri háttsemi starfsmanna þess í ljósi krafna laga nr. 161/2002 um fjármálafyri rtæki og laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti, að svo miklu leyti sem þau verða talin eiga við um sakarefnið, en ella á grundvelli ólögfestra sjónarmiða. Um skaðabótaábyrgð vegna framangreinds fari eftir reglum um vinnuveitendaábyrgð og sakarábyrgð s érf ræðinga, og sé sakarmat strangt. Þá byggir áfrýjandi á því að hann hafi orðið fyrir tjóni vegna háttsemi starfsmanna Auðar Capital hf. og vísar um það til framlagðs mats löggilts endurskoðanda. 6 Í greinargerð áfrýjanda fyrir Landsrétti byggir hann á sömu m álsástæðum, en þar er bótaábyrgð utan samninga með ströngu sakarmati. Eftir atvikum fari bótaábyrgð eftir bótarétti innan samninga ef ábyrgð utan samninga er ekki talin ei 7 Fyrir héraðsdómi byggði stefndi á þeim málsástæðum að ekki hefði stofnast samningssamband á milli áfrýjanda og Auðar Capital hf. þar sem Auður Capital hf. hafi í skiptum aðila einungis komið fram fyrir hönd fagfjárfestasjóðsins Auðar I slf. Þá æt tu lög nr. 99/2004 ekki við um lögskipti aðila. Einnig var á því byggt að starfsmenn Auðar Capital hf. hefðu ekki sýnt af sér saknæma háttsemi og að áfrýjandi hefði ekki orðið fyrir tjóni, auk þess sem áfrýjandi hefði í öllu falli ekki sýnt fram á að orsak atengsl væru á milli háttsemi starfsmanna Auðar Capital hf. og tjóns. Þá bæri að hafna kröfu áfrýjanda vegna tómlætis eða eigin sakar. 8 Fyrir Landsrétti byggir stefndi á sömu málsástæðum en gerir að auki frávísunarkröfu með vísan til þess að grundvelli málsins hafi verið raskað með því að fyrir Landsrétti 3 sé vísað til bótaábyrgðar utan samninga og því sé óljóst og vanreifað hvort byggt sé á bótareglum innan eða utan samninga. Niðurstaða 9 Líkt og greinir í hinum áfrýjaða dómi var Auður Capital hf. verðbréfafyrirtæki sem starfaði á grundvelli starfsleyfis samkvæmt lögum nr. 161/2002. Félagið var sameinað Virðingu hf. á árinu 2014 undir nafni þess síðarnefnda, en undir rekstri máls þessa í héraði sameinaðist það félag Kviku banka hf., sem eftir það er aðili málsins. 10 Áfrýjandi hefur frá upphafi málsóknar sinnar byggt á þeim málsástæðum að samningssamband hafi stofnast á milli aðila og að um áby rgð stefnda fari eftir reglum um sakarábyrgð sérfræðinga. Þegar um slíka sérfræðiábyrgð er að ræða er samningssamband á milli aðila en réttur til skaðabóta er þó almennt metinn eftir reglum skaðabótaréttar utan samninga. Raskar það því í engu þeim grundvel li sem lagður var að málinu í stefnu þótt áfrýjandi vísi í greinargerð sinni til Landsréttar til reglna um bótaábyrgð utan samninga. Með vísan til framangreinds verður frávísunarkröfu stefnda hafnað. 11 Með verksamningi 9. febrúar 2010 tók fyrirtækjaráðgjöf A uðar Capital hf. meðal samnings var í mars 2010 útbúin kynning fyrir meðfjárfesta í ve samningaviðræðum við Ölgerðina um hlutafjárhækkun upp á 600 til 1.000 mil ljónir króna í tengslum við fjárhagslega endurskipulagningu félagsins og hafi gert þátt í fjárfestingunni í gegnum sameiginlegt eignarhaldsfélag. Í kynningunni er síðan fagfjárfestasjóðinn. 12 um fjárhagslega endurskipulagningu Ölgerðarinnar þar sem meðal annars var samið við viðskiptabanka félagsins um endurfjármögnun þess, sem og um hlutafjárhækkun og kauprétti. Þá var stofnað sérstakt félag, Þorgerður ehf., utan um eignarhlut fagfjárfestasjóð sins Auðar I og meðfjárfesta hans í Ölgerðinni og gengið frá hluthafasamkomulagi í tengslum við það. 13 Í fjárfestingarloforði áfrýjanda 31. mars 2010 kemur fram að áfrýjandi muni ganga til samstarfs við Auði I fagfjárfestasjóð slf. um kaup á nýjum hlutabréf um í Ö lgerðinni . 4 hann í gegnum sameiginlegt eignarhaldsfélag. Jafnframt greinir að greiða skuli 4% fj 14 Með kynningu 27. júlí 2010 í eigin nafni fram gagnvart áfrýjanda niðurstöður samningaviðræðna um fj árhagslega endurskipulagningu Ö lgerðarinnar . Af gögnum mál sins verður jafnframt ráðið að starfsmenn Auðar Capital hf. hafi annast aðra upplýsingagjöf og samskipti við áfrýjanda á meðan verkefnið var í vinnslu og að samskipti við framkvæmdastjóra Auðar I fagfjárfestasjóðs hafi verið umtalsvert minni . 15 Þá liggur fyr 16 Að öllu framangreindu virtu, og einkum með vísan til þess að A uðu r Capital hf. kynnti áfrýjanda fjárfestingartækifærið í upphafi í eigin nafni , áskildi sér þóknun og gerði áfrýjanda að lokum reikning fyrir veitta þjónustu , verður lagt til grundvallar að samningssamband hafi stofnast á milli aðila. Er þá einnig horft til þess að í ljósi s töðu aðila verður stefndi að bera hallann af óskýrleika um það hvort Auður Capital hf. hafi komið fram í eigin nafni eða fyrir hönd annars í skiptum sínum við áfrýjanda. 17 Áfrýjandi byggir aðallega á því að um samningssamband aðila hafi farið eftir þágildandi lögum nr. 99/2004 sem tóku til sölu á atvinnufyrirtækjum eða eignarhluta í þeim, hvort heldur um væri að ræða fyrirtæki í eigu einstaklinga eða félaga, annarra en hlutafélaga, sbr. 1. mg r . 1. gr. laganna. Hafi Auði Capital hf. því bo rið að uppfylla þær skyldur sem á fasteignasala eru lagðar í lögunum. 18 Í skýringum með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 99/2004 var fjallað um afmörkun á gildissviði þeirra gagnvart sölu á hlutum í einkahlutafélagi. Var þar tekið fram að meginreglan sam kvæmt lögunum væri sú að einkaréttur fasteignasala ætti við þegar seldir væru hlutir í einkahlutafélagi, sérstaklega þegar allir hlutir í því væru seldir og markmiðið væri að eigendaskipti að fasteign eða fyrirtæki færu fram. 19 Upphafleg fjárfesting áfrýjand a í Ölgerðinni fór sem fyrr segir þa nnig fram að sérstakt félag, Þorgerður ehf., var stofnað utan um sameiginlega fjárfestingu fagfjárfestasjóðsins Auðar I slf., áfrýjanda og þriðja aðila í félaginu . Gerðist áfrýjandi fyrst hluthafi í Þorgerði ehf., sem síðan skrifaði sig 22. október 2010 fyrir nýju hlutafé í tengslum við fjárhagslega endurskipulagningu og hlutafjáraukningu í Ölgerðinni. Var því ekki um það að ræða að áfrýjandi keypti hlut í Ölgerðinn i af öðrum aðila með það fyrir augum að eigendaskipti færu fram. Sama dag var einnig gert hluthafasamkomulag þar sem kveðið var á um kauprétt Þorgerðar ehf. og annarra hluthafa í Ölgerðinni að eignarhluta viðskiptabanka Ölgerðarinnar í félaginu. Þann 29. j úní 2012 var gengið frá kaupum hluthafanna á hlut viðskiptabankans og jók Þorgerður ehf. þá hlut sinn í félaginu. Þótt þar hafi farið fram eigendaskipti var um að ræða framhald þeirra margþættu aðgerða sem tengdust fjárhagslegri 5 endurskipulagningu Ölgerðar innar og áfrýjandi var þá þegar þátttakandi í. Þá verður einnig að líta til þess að Auður Capital hf. veitti áfrýjanda þjónustu sína á árinu 2010, og gerði honum reikning fyrir í lok október það ár, en við það lauk samningssambandi aðila. Auður Capital hf. kom því ekki með beinum hætti að kaupum Þorgerðar ehf. á auknum hlut í Ölgerðinni 29. júní 2012. Með vísan til alls framangreinds verður ekki talið að lög nr. 99/2004 hafi gilt um þá þjónustu sem Auður Capital hf. veitti áfrýj anda í tengslum við fjárfesti ngu hans í félaginu. 20 Til vara byggir áfrýjandi á því að Auður Capital hf. hafi verið ráðgjafi áfrýjanda og hafi sem slíkur veitt honum ýmsa þjónustu. Hafi vinnubrögð starfsmanna Auðar Capital hf. verið ófullnægjandi í því sambandi, og er um það vísað til ákvæða laga nr. 161/2002 og laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti að svo miklu leyti sem þau verða talin eiga við um sakarefnið, en ella til ólögfestra sjónarmiða sem gildi um sérfræðinga sem veiti ráðgjöf við fjárfestingu í hlutum í einkahlutafélagi. 21 Á kvæði laga nr. 108/2007 eiga ekki við um fjárfestingu áfrýjanda í Ölgerðinni þar sem hlutir í einkahlutafélögum teljast ekki fjármálagerningar í skilningi 2. tl. 1. mgr. 2. gr. laganna. Á þeim tíma er atvik máls þessa gerðust var Auður Capital hf. eftir se m áður verðbréfafyrirtæki með starfsleyfi samkvæmt lögum nr. 161/2002 og verður fallist á það með áfrýjanda að gagnvart honum hafi starfsmenn félagsins komið fram sem sérfræðingar í fjárfestingum af því tagi sem atvik málsins varða. Breytir engu í því samb andi hvort þjónusta varðandi kaup á hlutum í einkahlutafélögum hafi fallið undir starfsheimildir Auðar Capital hf. samkvæmt c - lið 2. tl. 1. mgr. 25. gr. laga nr. 161/2002, eins og þær verða túlkaðar í ljósi lögskýringargagna, eða ekki, en aðila málsins gre inir á um það. Verða samkvæmt framangreindu gerðar þær kröfur til starfsmanna Auðar Capital hf. að þeir hafi í þjónustu sinni við áfrýjanda starfað í samræmi við eðlilega og heilbrigða viðskiptahætti og gætt þeirrar varkárni sem ætlast má til af aðilum með sérþekkingu á fjárfestingu í hlutum í einkahlutafélagi. 22 Áfrýjandi byggir á því að vinnubrögð starfsmanna Auðar Capital hf. hafi verið óforsvaranleg þar sem þeir hafi ekki aflað og gert áfrýjanda nægilega grein fyrir upplýsingum sem máli skiptu um fjárfes tinguna í Ölgerðinni. Þá hafi þeir ekki gætt nægilega að hagsmunum áfrýjanda við samnings - og skjalagerð sem henni tengdist. Er um fyrrnefnda atriðið einkum byggt á því að hefði nægilegra upplýsinga verið aflað hefði komið í ljós að óvissa ríkti um lögmæti skattskila félagsins í kjölfar svokallaðs öfugs samruna þess við Límonaði ehf. árið 2007. Fór samruninn þannig fram að Límonaði ehf. keypti Ölgerðina og Daníel Ólafsson ehf. og tók til þess lán. Félögin þrjú voru síðan sameinuð undir nafni Ölgerðarinnar s em yfirtökufélags. Gjaldfærði Ölgerðin eftir það vexti vegna lántökunnar á móti tekjum í skattskilum sínum. Um þessi skattskil var dæmt í dómi Hæstaréttar 20. september 2018 í máli nr. 160/2017 en þar var hafnað kröfu Ölgerðarinnar um ógildingu úrskurðar r íkisskattstjóra 20. desember 2013 og úrskurðar yfirskattanefndar 15. apríl 2015 þar sem umræddur vaxtakostnaður var ekki talinn frádráttarbær og gjöld félagsins gjaldaárin 2008 til og 6 með 2012 voru endurákvörðuð. Einnig vísar áfrýjandi til þess að veita he fði átt sér upplýsingar um að gildi fjármögnunarleigusamninga við Lýsingu hf., sem bundnir voru erlendri mynt, væri háð óvissu. Um síðarnefnda atriðið vísar áfrýjandi til þess að við skjalagerð í tengslum við fjárfestinguna hefði átt að gera fyrirvara eða grípa til annarra ráðstafana til að tryggja honum skaðleysi vegna framangreindra áhættuþátta auk þess sem láta hefði átt hjá líða að lýsa því yfir að kaupendur hefðu gætt að skoðunarskyldu sinni. Vegna framangreindra vinnubragða hafi starfsmenn Auðar Capit al hf. með saknæmum hætti bakað stefnda skaðabótaábyrgð. 23 Líkt og að framan greinir lauk samningssambandi aðila eftir að Auður Capital hf. gerði áfrýjanda reikning fyrir veitta þjónustu í lok október 2010. Verður við sakarmat í málinu því miðað við háttsem i starfsmanna Auðar Capital hf. er þeir veittu áfrýjanda þjónustu í aðdraganda upphaflegrar fjárfestingar hans í október 2010, en ekki þegar Þorgerður ehf. neytti kaupréttar tæpum tveimur árum síðar, þótt sú þjónusta er Auður Capital hf. veitti áfrýjanda á árinu 2010 kunni eftir atvikum að hafa haft áhrif á afstöðu áfrýjanda til þeirrar ákvörðunar. 24 Við mat á sök starfsmanna Auðar Capital hf. er til þess að líta að þegar verkefnið s efnis að kynningunni væri ekki ætlað að vera ráðgjöf til tiltekins fjárfestis og að mælt væri með því að hugsanlegir fjárfestar ráðfærðu sig við eigin ráðgjafa. Engu að síður kom al 25 Í fjárfestingarloforði þv í sem áfrýjandi undirritaði 31. mars 2010 er kveðið á um að þeirrar aðferðafræði sem fram kemur í fyrrgreindum samningi um samstarf og gurinn og viðaukar við hann með sem fylgiskjal. Í samningnum kemur meðal annars fram að gerður var fyrirvari um að ekkert komi upp sérstökum viðauka. Er þar getið ýmissa fjárhagslegra og rekstrarlegra atriða, en hvorki vikið að könnun á skattamálum fyrirtækisins né lagalegum álitamálum. 26 Niðurstöður þessarar könnunar voru kynntar áfrýjanda 27 . júlí 2010 en ekki var unnin og áætlaða fjárfestingarþörf, helstu liði efnahagsreiknings, stöðu birgða, viðskiptakrafna og skulda, samninga við stærstu birgja, fundargerðir stjórnar síðastliðin tvö ár og ráðningarsamninga lykilstjórnenda. Þá hefði könnun sem PricewaterhouseCoopers gerði fyrir viðskiptabanka Ölgerðarinnar á fimm ára 7 rekstraráætl un félagsins, fjárfestingarþörf yfir tímabilið og skuldaþoli einnig verið skoðuð. 27 Samkvæmt framangreindu er ljóst að Auður Capital hf. ábyrgðist ekki gagnvart áfrýjanda að framkvæma ítarlegri könnun á Ölgerðinni en þá sem gerð var fyrir Auði I fagfjárfesta sjóð slf. Áfrýjandi byggir á því að sú könnun sem framkvæmd var hafi allt að einu verið ófullnægjandi og að starfsmönnum Auðar Capital hf. hefði borið að framkvæma ítarlegri áreiðanleikakönnun sem leitt hefði í ljós þá óvissu sem fyrir hendi var vegna skat tskila félagsins og fjármögnunarleigusamninga í erlendri mynt. 28 Hvað varðar skattskil Ölgerðarinnar verður litið til dóms Hæstaréttar 2. febrúar 2016 í máli nr. 248/2016 þar sem reyndi á skaðabótaábyrgð endurskoðanda vegna skattskila félags eftir svokallað an öfugan samruna. Samruninn í því máli fór fram 1. desember 2005 og var fjármagnskostnaður af skuldum yfirtekins félags, sem til var stofnað vegna kaupa þess á yfirtökufélaginu, færður til frádráttar frá tekjum yfirtökufélagsins. Er þar um sambærilegan há tt á skattskilum að ræða og beitt var af hálfu Ölgerðarinnar í kjölfar samruna við Límonaði ehf. og Daníel Ólafsson ehf. Líkt og í tilfelli Ölgerðarinnar endurákvarðaði ríkisskattstjóri einnig skatta yfirtökufélagsins að gengnum dómi Hæstaréttar 28. febrúa r 2013 í máli nr. 555/2012 þar sem því var slegið föstu að slíkur fjármagnskostnaður væri ekki frádráttarbær kostnaður í skilningi 1. tl. 31. gr. og 49. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt. Í umfjöllun sinni um skaðabótaábyrgð endurskoðandans komst Hæstirét tur að þeirri niðurstöðu að sú aðferð að gjaldfæra slíkan fjármagnskostnað hefði verið tíðkanleg þegar endurskoðunin fór fram og að henni hefði þá verið beitt um langt skeið í skattskilum fyrirtækja. Þá yrði ekki annað séð en að aðferðin hefði viðgengist á tölulaust af hálfu ríkisskattstjóra þar til hann hreyfði athugasemdum með fyrirspurnarbréfi til yfirtökufélagsins í mars 2012. Einnig var til þess litið að ríkisskattstjóri hefði ákveðið í september sama ár að aðhafast ekki frekar í málinu á meðan sambæril eg mál væru rekin fyrir dómstólum sem Hæstiréttur taldi renna stoðum undir að óvissa hefði verið um réttarstöðuna. Var það því ekki metið endurskoðandanum, sem endurskoðað hafði reikninga félagsins allt til ársins 2011, til sakar að hafa látið óátalið að a ðferðinni hefði verið beitt. 29 Ríkisskattstjóri hreyfði ekki athugasemdum við skattskil Ölgerðarinnar að þessu leyti fyrr en með fyrispurnarbréfi 2. apríl 2013 og í ársreikningum Ölgerðarinnar árin 2007 - 2010 gerðu endurskoðendur félagsins engar athugasemdir sem gátu gefið starfsmönnum A uðar Capital hf. ástæðu til að kanna skattskil Ölgerðarinnar nánar. Með vísan til þess, og dóms Hæstaréttar 2. febrúar 2016 í máli nr. 248/2016, verður það ekki metið starfsmönnum Auðar Capital hf. til sakar að hafa ekki varað áfrýjanda við áhættu sem teng jast kynni skattskilum Ölgerðarinnar, en ekki verða í þessu sambandi gerðar ríkari kröfur til starfsmanna Auðar Capital hf. en endurskoðenda. Af sömu ástæðum verður það ekki metið starfsmönnunum þess til sakar að hafa hagað 8 skjalagerð í tengslum við fjárfe stingu áfrýjanda í Ölgerðinni með þeim hætti sem gert var. 30 Hvað varðar fjármögnunarleigusamninga við Lýsingu hf. í erlendri mynt byggir áfrýjandi á því að þar sem Ölgerðin hefði miðað reikningsskil sín við að þeir væru ólögmætir, sem síðar hefði reynst ran gt, hefðu starfsmenn Auðar Capital hf. átt að upplýsa sig um þá óvissu sem uppi var. Áfrýjandi hefur aftur á móti ekki sannað þá fullyrðingu sína að Ölgerðin hafi miðað reikningsskil sín við að þessir samningar væru ólögmætir. Þvert á móti kemur fram í gög num málsins að stjórn Ölgerðarinnar hafi greiða umfram skyldu ef það héldi áfram að greiða reikninga frá Lýsingu hf. Í kjölfar þess, fyrst vegna rekstrarársins 2011 - 2012, var sú skýring síðan látin fylgja ársreikningi félagsins að það færði skuldbindingar samkvæmt fjármögnunarleigusamningunum til skuldar en teldi sig samt sem áður skuldlaust við Lýsingu hf. Getur áfrýjandi því ekki á því byggt að starfsmenn Auðar Capital hf. h afi veitt sér rangar upplýsingar að þessu leyti. 31 Með vísan til alls framangreinds hefur áfrýjandi ekki sýnt fram á að starfsmenn Auðar Capital hf. hafi á saknæman og ólögmætan hátt valdið sér tjóni og verður hinn áfrýjaði dómur því staðfestur. 32 Á frýjandi ve rður dæmdur til að greiði stefnda málskostnað fyrir Landsrétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: H inn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, ET sjón ehf., greiði stefnda, Kviku banka hf., 1.250.000 krónur í málskostnað fyrir Landsrétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur í máli nr. E - 3328/2016. Mál þetta, sem var dómtekið 8. janúar 2018, er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af ET sjón ehf., Fjarðarási 8, Reykjavík á hendur Virðingu hf., Borgartúni 29, nú Kviku banka hf., Borgartúni 25, Reykjavík, með stefnu birtri 28. október 2016. Í þessum þætti málsins krefst stefnandi þess að viðurkennd verði með dómi skaðabótaskylda stefnda á tjóni stefnanda vegna ófullnægjandi vinnubragða Auðar Capital hf., kt. , í tengslum við fjárfestingu stefnanda í Ölg erðinni Agli Skallagrímssyni ehf., kt. , í gegnum Eignarhaldsfélagið Þorgerði ehf., kt. , sem var aðili að kaupsamningi/áskriftarsamningi, dags. 22. október 2010, um 36% eignarhlut í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. og kaupsamningi, dags. 29. júní 2012, um 20% hlut í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. Þá er krafist málskostnaðar. Stefndi krefst sýknu og málskostnaðar úr hendi stefnanda. Í stefnu málsins var aðallega gerð fjárkrafa og til vara krafa um viðurkenningu á bótaskyldu stefnda, sb r. ofangreindar dómkröfur. Í þinghaldi 27. mars sl. varð samkomulag um að skipta sakarefninu 9 samanber heimild í 31. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Í þessum þætti málsins verður því leyst úr ágreiningi um bótaskyldu stefnda. I Helstu málavexti r eru þeir að árið 2008 var Auður I fagfjárfestasjóður slf. stofnaður, hér eftir nefnt Auður I. Um er að ræða framtakssjóð í rekstri hjá Auði Capital hf., sem var starfræktur undir eftirliti Fjármálaeftirlitsins á grundvelli laga um verðbréfasjóði, fjárfes tingasjóði og fagfjárfestasjóði nr. 128/2011. Undir lok árs 2009 fékk Auður I til skoðunar mögulega fjárfestingu í Ölgerðinni ehf. (nú Ölgerðin Egill Skallagrímsson ehf.) hér eftir nefnd, Ölgerðin. Á svipuðum tíma eða um áramótin 2009 - 2010 hafði fyrirsvarsmaður stefnanda, samband við Auði Capital hf. og óskaði eftir því að hann yrði hafður í huga kæmu áhugaverðir fjárfestingarkostir upp. Hinn 9. febrúar 2010 var undirritaður verksamningur milli Auðar I og Auðar Capital hf. um þjónustu fyrirtækjará ðgjafar Auðar Capital hf. í tengslum við skoðun og mat á fjárfestingarkostum. Verksamningurinn liggur fyrir í málinu og kemur þar fram að meðal þeirra verkefna sem fyrirtækjaráðgjöf Auður Capital hf. tók að sér var aðstoð við leit að og samningsgerð við me ðfjárfesta og gerð kynningarefnis fyrir þá, sbr. d - og e - liði 2. gr. verksamningsins. Hinn 2. mars 2010 gerðu Auður I og Ölgerðin samning um samstarf og einkaviðræður. Í samningnum kemur fram að Auður I hafi um tíma átt í viðræðum við eigendur og stjórnend ur Ölgerðarinnar og lagt fram tillögur um fyrirhugaða fjárfestingu Auðar I í félaginu. Samningurinn byggi á þeirri tillögu um fyrirhuguð kaup Auðar I á nýju hlutafé í félaginu samhliða fjárhagslegri endurskipulagningu þess. Meginforsenda fyrir aðkomu Auðar I að Ölgerðinni sé þó að ásættanlegir samningar náist við viðskiptabanka félagsins um endurfjármögnun þess og að samningsaðilar vinni að þeirri niðurstöðu í sameiningu. Með undirritun sinni á samninginn staðfestu samningsaðilar fyrirhugað samstarf og að v félagsins skuldbindu sig til að hvorki kynna né ræða fjárfestingarkostinn við aðra mögulega fjárfesta á samningum um kaup á nýju hlutafé félagsins á þeim forsendum sem nánar var lýst í viðauka við samninginn. Stefnanda ásamt fleiri fjárfestum var boðin þátttaka í verkefninu með því að fjárfesta í Ölgerðinni samhli ða Auði I. Í mars 2010 var verkefnið kynnt á fundi með hugsanlegum meðfjárfestum, en að kynningunni stóð fyrirtækjaráðgjöf Auðar Capital fyrir hönd Auðar I. Fyrirsvarsmaður stefnanda sat þá kynninguna. Á fundinum var gerð grein fyrir helstu þáttum sem máli skiptu vegna fyrirhugaðrar fjárfestingar, svo sem starfsemi Ölgerðarinnar og lykilstjórnendum, markaðsstöðu félagsins, fyrirhugaðri endurskipulagningu og rekstraráætlunum til framtíðar. Þá var tekið fram að fjárfestar þyrftu að bera 4% kynningin væri útbúin fyrir Auði I fagfjárfestasjóð slf. í þeim tilgangi að aðstoða sjóðinn við að kynna félagið sem fjárfestingatækifæri fyrir áhugasömum fagfjárfestum. Enn fremur kom fram að skoðunum og tilmælum sem sett voru fram væri ekki ætlað að vera ráðgjöf til tiltekins fjárfestis og var sérstaklega mælt með því að hugsanlegir fjárfestar ráðfæri sig við ráðgjafa sína í þessu tilliti. Loks var skýrt tekið fram að Auður bæri ekki ábyrgð á beinu eða óbeinu tjóni sem hlotist gæti vegna ákvarðana, athafna eða athafnaleysis fjárfestis sem byggði á kynningunni. Hinn 18. mars 2010 lýsti fyrirsvarsmaður stefnanda yfir áhuga sínum á að taka þátt í verkefninu. Hinn 31. mars 2010 undirritaði hann fjárfestingarloforð, hér eftir nefnt fjárfestingarloforðið, gagnvart Auði að fjárhæð allt að 200 milljónir króna. Með undirritun s inni lýsti fyrirsvarsmaðurinn því enn fremur yfir Capital. Fjárfestingarloforðið gerði loks ráð fyrir að Auður I og meðfjárfestar myndu gera með sér hlu thafasamkomulag og var skuldbinding fyrirsvarsmannsins með fyrirvara um nánari útfærslu þess. Frá miðjum mars 2010 og næstu tvo mánuði kveður stefndi að gerð hafi verið viðskiptaleg og fjárhagsleg áreiðanleikakönnun á Ölgerðinni. Samhliða þessari vinnu fó l Arion banki hf., viðskiptabanki 10 Ölgerðarinnar, í samvinnu við eigendur félagsins, endurskoðendaskrifstofunni PriceWaterhouseCoopers ehf. að sannreyna skuldaþol Ölgerðarinnar með því að leggja óháð mat á rekstur og sjóðstreymi félagsins. Auður I hafði aðg ang að skýrslu sem skrifuð var af þessu tilefni og fékk stefnandi lokaeintak skýrslunnar í hendur 3. maí 2010. Í júlí 2010 hafi fyrirsvarsmanni stefnanda verið gerð grein fyrir meginniðurstöðum áreiðanleikakönnunar stefnda. Hinn 20. október 2010 gerðu ste fnandi, Auður I og Ingibjörg S. Ásgeirsdóttir með sér hluthafasamkomulag í tengslum við áskrift þeirra að nýjum hlutum í Eignarhaldsfélaginu Þorgerði ehf. vegna fyrirhugaðrar sameiginlegrar fjárfestingar samningsaðila í Ölgerðinni ehf. Sama dag keypti stef nandi, með tveimur svonefndum kaupsamningum (hinn síðari felur efnislega í sér áskrift að nýútgefnu hlutafé), 28,24% hlut í Þorgerði, fyrir samtals 240 milljónir króna, með fyrirvara um að kaup Þorgerðar á hlutum í Ölgerðinni gengju eftir. Sama dag var ein nig haldinn hluthafafundur í Þorgerði vegna fyrirhugaðrar fjárfestingar í Ölgerðinni. Í fundargerð var bókað um hlutafjárhækkun og framsal hlutafjár. Jafnframt var kosin ný stjórn í félaginu og tók fyrirsvarsmaður stefnanda sæti í stjórninni. Eini tilgangu r Þorgerðar var að halda utan um fjárfestingu Auðar I, stefnanda og Ingibjargar Ásgeirsdóttur í Ölgerðinni. Arna Hauksdóttir var fulltrúi Auðar I í stjórninni en hún var einnig framkvæmdastjóri fagfjárfestasviðs Auðar Capital hf. Hinn 22. október 2010 var undirritaður kaupsamningur/áskriftarsamningur milli Ölgerðarinnar sem seljanda og Þorgerðar sem kaupanda um kaup (áskrift) að nýjum hlutum í Ölgerðinni, 36% hlutafjár. Kaupverðið nam 850 milljónum króna. Samhliða var undirritað samkomulag milli hluthafa í Ölgerðinni um stjórnskipulag og hlutafjáreign, en í því fólst meðal annars að Arion banki hf. veitti öðrum hluthöfum kauprétt að 20% eignarhlut sínum í Ölgerðinni. Á grundvelli samkomulagsins öðlaðist Þorgerður jafnframt rétt til að tilnefna tvo aðalmenn í stjórn Ölgerðarinnar og einn varamann. Þá var þennan dag undirritaður kaupréttarsamningur milli Þorgerðar og Arion banka hf. um kauprétt Þorgerðar að nánar tilgreindum fasteignum sem hýst höfðu starfsemi Ölgerðarinnar og bankinn leyst til sín við hina fjá rhagslegu endurskipulagningu. Hinn 22. október 2010 barst stefnanda bréf frá Auði Capital. Með bréfinu fylgdi mappa með öllum skjölum sem tengjast kaupum stefnanda á hlutum hans í Eignarhaldsfélaginu Þorgerði ehf. og einnig skjöl um kaup þess félags á 36% hlut í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. Síðan kemur fram í bréfinu að samkvæmt kaupsamningi eigi greiðsla kaupverðs að eiga sér stað 30 dögum eftir undirritun sem hafi verið 22. október 2010. Þess var óskað að stefnandi myndi greiða inn á reikning Auð ar Capital 240 millj. kr. fyrir 19. nóvember. Þá kom fram að hjálagður væri einnig reikningur fyrir þjónustu fyrirtækjaráðgjafar Auðar Capital að fjárhæð 12.080.000 kr. vegna ráðgjafar við sölu. Undir lok árs 2011 nýtti Þorgerður rétt sinn samkvæmt kaupré ttarsamningnum um fasteignirnar en seldi þær strax áfram í byrjun ársins 2012 til Kolefnis ehf. Við þessi viðskipti urðu til fjármunir hjá Þorgerði. Ákveðið var að nýta þá til að kaupa hlut Arion banka í Ölgerðinni, í sameiningu við aðra hluthafa Ölgerðari nnar. Þrátt fyrir að fyrrnefndur kaupréttur þessara aðila samkvæmt 7. gr. hluthafasamkomulags yrði ekki virkur fyrr en fyrst árið 2014 ákváðu þessir aðilar að gera tilboð í hluti Arion banka hinn 4. maí 2012, en bankinn hafði við hina fjárhagslegu endurski pulagningu eignast 20% eignarhlut í félaginu með umbreytingu skulda í hlutafé. Með kaupsamningi, dags. 29. júní 2012, gengu viðskiptin eftir. Við það eignaðist Þorgerður 9% hlut í Ölgerðinni og var samanlagður hlutur félagsins þá orðinn 45% af heildarhlut afé. Í framhaldi af þeim tók fyrirsvarsmaður stefnanda sæti í stjórn Ölgerðarinnar. Hinn 16. október 2016 var undirritaður samningur um kaup og sölu hlutafjár í Ölgerðinni. Seljendur eru þrír og kaupendur tíu. Þorgerður var meðal seljenda. Samkvæmt kaupsam ningnum selur Þorgerður allan 45% hlut sinn í Ölgerðinni. Heildarsöluandvirðið nam skv. 1. mgr. 4. gr. kaupsamningsins ríflega 5,2 milljörðum króna fyrir aðlögun skv. 5. gr. og 4. viðauka. Þar af koma í hlut Þorgerðar tæplega 3,5 milljarðar króna fyrir aðl ögun, sbr. 1. hluta, 1. viðauka. Stefndi telur að gera megi ráð fyrir að heildarfjárhæð þess sem kemur í hlut Þorgerðar vegna viðskiptanna verði um 3,7 milljarðar króna, þar af um einn milljarður í hlut stefnanda. 11 Með þessu lauk fjárhagslegri endurskipula gningu Ölgerðarinnar gagnvart Arion banka sem um hafði verði samið 22. október 2010. II Stefnandi telur sig hafa orðið fyrir tjóni í tengslum við fjárfestinguna í Ölgerðinni vegna ófullnægjandi vinnubragða Auðar Capital hf. Tjónið sé vegna tveggja atbur ða sem eigi rót sína að rekja til atvika fyrir árið 2010, en hafi ekki raungerst fyrr en nokkrum árum síðar. Annars vegar sé um að ræða tjónsatburð sem rekja megi til þess að í ársbyrjun 2007 keypti Límonaði ehf. Ölgerðina og Daníel Ólafsson ehf. Í kjölfa rið fór fram samruni félaganna. Ölgerðin var skilgreint sem yfirtökufélag en Límonaði ehf. og Daníel Ólafsson ehf. voru skilgreind sem yfirtekin félög. Miðað var við að uppgjörsdagur væri 31. ágúst 2007. Hlutafélagaskrá ríkisskattstjóra birti tilkynningu u m samrunann í Lögbirtingablaði 7. febrúar 2008. Var um að ræða svokallaðan öfugan samruna. Hinn 2. apríl 2013 sendi ríkisskattstjóri fyrirspurn til Ölgerðarinnar á grundvelli 1. mgr. 96. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt. Úrskurður var kveðinn upp 20. de sember 2013 og voru opinber gjöld Ölgerðarinnar á gjaldárunum 2008, 2009, 2010, 2011 og 2012 endurákvörðuð þar sem gjaldfærður fjármagnskostnaður, sem átti rót sína að rekja til hins öfuga samruna, uppfyllti ekki skilyrði 1. tl. 31. gr., sbr. 2. mgr. 49. g r. laga nr. 90/2003. Jafnframt var á grundvelli 2. mgr. 108. gr. sömu laga ákveðið að leggja 25% álag á vantalda stofna til útreiknings tekjuskatts á gjaldárunum 2010, 2011 og 2012. Með úrskurðinum fylgdu skattbreytingaseðlar frá tollstjóranum í Reykjavík. Úrskurður ríkisskattstjóra var staðfestur með úrskurði yfirskattanefndar 15. apríl 2015 nr. 13/2015. Ölgerðin stefndi íslenska ríkinu fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur til ógildingar á úrskurðinum. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur í málinu nr. E - 3418/2015 frá 2 0. desember 2016 var íslenska ríkið sýknað af öllum kröfum Ölgerðarinnar. Málið mun vera undir áfrýjun. Hins vegar sé um að ræða tjónsatburð sem rekja megi til ágreinings Ölgerðarinnar við Lýsingu hf. um lögmæti fjármögnunarleigusamninga af ákveðinni gerð. Frá árinu 2004 átti Ölgerðin í umfangsmiklum viðskiptum við Lýsingu hf. um fjármögnun á tækjum og bifreiðum sem Ölgerðin nýtti í rekstri sínum, m.a. með fjölda fjármögnunarleigusamninga sem höfðu að geyma ákvæði um tengingu greiðslna við gengi nánar tilte kinna erlendra gjaldmiðla. Um árabil stóð Ölgerðin í ágreiningi við Lýsingu hf. um það hvort umrædd tenging greiðslna við gengi erlendra gjaldmiðla væri lögmæt. Með dómi Hæstaréttar 3. apríl 2014 í máli nr. 717/2013 var þeirri kröfu Ölgerðarinnar hafnað, a ð viðurkennt yrði að fjármögnunarleigusamningur sem félagið hafði gert við Lýsingu hf. væri að efni til lánssamningur og að ákvæði hans um tengingu greiðslna við gengi nánar tiltekinna erlendra gjaldmiðla væri ólögmætt og óskuldbindandi fyrir sig. III Helstu málstæður stefnanda eru eftirfarandi: 1. Stefnandi byggir á því að samningssamband hafi verið milli stefnanda og Auðar Capital hf. Aðallega sé byggt á því að Auður Capital hafi verið milligönguaðili í skilningi laga nr. 99/2004 um sölu fasteigna, fy rirtækja og skipa þegar stefnandi tók þátt í framangreindri fjárfestingu um hluti í Ölgerðinni. Krafan byggist á því að Auður Capital hafi ekki sinnt lögbundnum skyldum sínum samkvæmt II. kafla laganna og hafi því sýnt af sér saknæma og ólögmæta háttsemi. Í fyrsta lagi hafi Auður Capital áskilið sér þóknun sem reyndist þegar upp var staðið vera að fjárhæð 9.600.000 krónur + vsk., þ.e. 12.048.000 krónur. Stefnandi telur það sýna með óyggjandi hætti fram á að samningssamband hafi verið í gildi á milli stefna nda og Auðar Capital. Í öðru lagi sé í fjárfestingarloforðinu beinlínis tekið fram að fyrirsvarsmaður stefnanda staðfesti kynning og samskipti hafi ver ið við starfsmenn Auðar Capital. Í þriðja lagi sé í fjárfestingarloforðinu vísað til þess, að fyrirsvarsmaður stefnanda staðfesti að hann taki þátt í fjárfestingunni á grundvelli þeirrar aðferðafræði sem fram komi í samningi Auðar I og Ölgerðarinnar um sam starf og einkaviðræður. Í þeim samningi, sem er viðauki við fjárfestingarloforðið, 12 sé því ítrekað lýst yfir að framkvæmd verði áreiðanleikakönnun á Ölgerðinni. Það hafi ávallt verið skilningur fyrirsvarsmanns stefnanda, sem styðst m.a. við orðalag framangr eindra skjala, að Auður Capital myndi framkvæma umrædda áreiðanleikakönnun og að það væri hluti þeirrar þjónustu sem stefnandi fengi í skiptum fyrir þóknun sem hann greiddi. Í fjórða lagi vísar stefnandi til tölvupóstsamskipti við starfsmenn Auðar Capital síðari hluta ársins 2015 sem hann telur staðfesta að Auður Capital hafi á sínum tíma veitt stefnanda þjónustu. Stefnandi telur ofangreint gefa eindregið til kynna að samningssamband hafi verið til staðar á milli stefnanda og Auðar Capital sem var þess eðli s að Auður Capital fór með milligöngu um fjárfestingu stefnanda í Ölgerðinni í skilningi laga nr. 99/2004. Þótt ekki komi berum orðum fram í lögunum hvað felist nánar í þeirri milligöngu um kaup, sölu eða skipti, sem um ræðir í 1. mgr. 1. gr. þeirra, verði að líta svo á að milligangan felist einkum í aðgerðum, sem fjallað er um í ákvæðum II. kafla laganna. Svo sem rakið sé í lögskýringargögnum með 1. gr. frumvarps, sem varð að lögum nr. 99/2004, felst milligangan m.a. í undirbúningi viðskipta með fyrirtæki, svo sem kynningu á eigninni, ráðgjöf, samningsgerð og skjalagerð. 2. Ef lög nr. 99/2004 eru ekki talin eiga við, byggir stefnandi á því að engu að síður sé réttarsamband á milli aðila. Samningssambandið eða réttarsambandið sé utan samninga vegna sérfræðiá byrgðar stefnda. Stefnandi vísar hér til kynninga þeirra er Auður Capital hélt í mars og júlí 2010, til fjárfestingarloforðsins sem stefnandi gaf 31. mars 2010 og til bréfs og reiknings sem Auður Capital sendi stefnda í október 2010. Einnig heldur stefna ndi því fram að framlögð tölvusamskipti og samningagerð sýni fram á samningssambandið. 3. Verði ekki fallist á að lög nr. 99/2004 eigi við, byggist krafa stefnanda samt sem áður á því að Auður Capital hafi eigi að síður sýnt af sér saknæma og ólögmæta hát tsemi þar sem vinnubrögð félagsins hafi verið í verulegu ósamræmi við þær kröfur sem gera megi til hátternis sérfræðinga á þessu sviði, lög og reglur sem um starfsemi Auðar Capital giltu og það sem stefnandi hafi mátt búast við af sérfræðingi sem veitti þj ónustu og ráðgjöf við fjárfestingu í fyrirtæki. Í þessu sambandi byggir stefnandi á því í fyrsta lagi að samningssamband hafi verið á milli stefnanda og Auðar Capital. Í öðru lagi er byggt á því að Auður Capital hafi borið skyldur sem ráðgjafi gagnvart ste fnanda. Í þriðja lagi er byggt á því að Auður Capital hafi sýnt af sér saknæma og ólögmæta háttsemi. Stefnandi telur að öflun upplýsinga af hálfu Auður Capital hafi verið verulega áfátt. Ef stefndi hefði aflað fullnægjandi upplýsinga og gert áreiðanleikak önnun þá hefði honum verið kunnugt um hinn öfuga samruna, en í ársreikningi Ölgerðarinnar fyrir árið 2007 komu fram upplýsingar um framkvæmd hans. Á tímabilinu frá mars til október 2010, eða þegar viðskiptin áttu sér stað, var verulegur vafi um lögmæti ska ttskila hjá fyrirtækjum sem höfðu farið í gegnum öfugan samruna. Í annan stað bendir stefnandi á að í ársreikningi fyrir árið 2008 hafi komið fram að Ölgerðin hefði að hluta til verið fjármögnuð í erlendri mynt. Eftir bankahrunið fór fram umræða um lögmæti láns - og leigusamninga sem bundnir voru í erlendri mynt. Þessir samningar kynnu því að leiða til tjóns fyrir stefnanda. 4. Stefnandi telur að tjón sitt nemi 301.664.000 krónum og byggir annars vegar á mati löggilts endurskoðanda, dags. 4. apríl 2016, á tj óni stefnanda vegna fjárfestingar í Ölgerðinni í gegnum Þorgerði og hins vegar á því að stefnandi hafi orðið fyrir tjóni er hann greiddi Auði Capital þóknun fyrir ráðgjöf sem reyndist ófullnægjandi. Í mati löggilts endurskoðanda er tjón stefnanda greint í tvo liði. Annars vegar sé fjallað um tjón stefnanda sem sé að rekja til endurákvörðunar embættis ríkisskattstjóra á opinberum gjöldum Ölgerðarinnar. Hins vegar sé fjallað um tjón stefnanda sem er að rekja til ágreinings við Lýsingu hf. vegna fjármögnunarl eigusamninga. IV Helstu málsástæður stefnda fyrir sýknukröfu sinni eru eftirfarandi: 1. Í fyrsta lagi að stefndi hafi ekki á grundvelli laga nr. 99/2004 um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa borið neinar lögbundnar skyldur gagnvart stefnanda í tengslum við upphaflega fjárfestingu hans. Enn síður átti þetta við þegar Þorgerður bætti seinna við hlut sinn í Ölgerðinni. Stefnandi á því enga aðild að kröfu á hendur stefnda á þeim forsendum sem lagðar eru til grundvallar í málatilbúnaði hans. 13 Stefndi var, og e r enn, fjármálafyrirtæki sem starfaði á grundvelli starfsleyfis og undir eftirliti Fjármálaeftirlits samkvæmt lögum nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Á þeim grunni var aðkoma stefnda að viðskiptunum umrætt sinn; stefndi veitti viðskiptavini sínum, Auði I, ráðgjöf á grundvelli c - liðar 2. tölul. 1. mgr. 25. gr. laga nr. 161/2002, sjá einnig 3. tölul. 2. mgr. 1. gr. laga um verðbréfaviðskipti nr. 108/2007. Líta ber á lög um fjármálafyrirtæki, og aðrar reglur á fjármálamarkaði, sem sérlög (lex specialis) gagnv art lögum nr. 99/2004 um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa í þessu sambandi. Þegar af þessari ástæðu áttu lög nr. 99/2004 ekki við hér. Aðrar sýknuástæður koma hér einnig til. Til dæmis að Auður Capital hafi verið einn stofnandi að Þorgerði og sjálfur á tt allt útgefið hlutafé í félaginu framan af. Samkvæmt kaupsamningi, dags. 20. október 2010 keypti stefnandi því hluti í Þorgerði af stefnda sjálfum. Af þeim sökum gátu ákvæði laga nr. 99/2004 hlutum fyrir eigin reikning. Þá sé bent á að samhliða því sem meðfjárfestar Auðar I keyptu hlutafé af stefnda í Þorgerði var hlutafé Þorgerðar hækkað til fjármögnunar á því félagi og fjárfestar skráðu sig fyrir nýju hlutafé samkvæmt samningi, dags. 20. okt óber 2010. Því urðu engin eigendaskipti að hlutum. Lög nr. 99/2004 giltu ekki um áskrift fjárfesta að nýju hlutafé í félagi og af þeirri ástæðu gátu ákvæði laganna ekki átt hér við. Þá var fjárfesting í Ölgerðinni hluti af margþátta og flókinni endurskipul agningu á fjárhag þess félags. Því ber að hafna því að lög um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa nr. 99/2004 hafi átt við um aðkomu stefnda að fjárfestingu í Ölgerðinni umrætt sinn. Stefndi bar í upphafi ekki á grundvelli þeirra laga neinar skyldur gagnva rt stefnanda. Enn síður átti þetta við þegar Þorgerður bætti síðar við hlut sinn í Ölgerðinni. 2. Þá er byggt á því að á milli aðila málsins hafi aldrei stofnast neitt samningssamband sem lagði þær skyldur á herðar stefnda að veita stefnanda ráðgjöf og/eða aðra þjónustu í tengslum við upphaflega fjárfestingu hans. Enn síður átti þetta við þegar Þorgerður bætti seinna við hlut sinn í Ölgerðinni. Stefnandi geti því ekki reist bótakröfu gagnvart stefnda á þeim grunni. Af þessu leiði einnig að stefnandi eigi ek ki aðild að kröfu á hendur stefnda. Stefndi hafnar því að hann hafi áskilið sér þóknun úr hendi stefnanda. Með fjárfestingarloforðinu Frá upphafi v ar ljóst af hálfu Auðar I að meðfjárfestar sjóðsins í viðskiptunum myndu þurfa að bera sinn hluta af fjárfestingarkostnaðinum. Var það gjald þeirra fyrir þátttöku í fjárfestingunni með Auði I sem hafði, eins og áður er rakið, einkarétt til viðræðnanna. Þá hafnar stefndi því að unnt sé að leiða samningssamband aðila af því að í fjárfestingarloforðinu sé tekið fram að fyrirsvarsmaður stefnanda staðfesti að hann hafi móttekið kynningu á fjárfestingatækifærinu. Í kynningunni hafi því skýrlega verið haldið til haga að kynningin fæli ekki í sér ráðgjöf til fjárfestisins og var sérstaklega mælt með því að hugsanlegir fjárfestar ættu að ráðfæra sig við ráðgjafa sína í þessu tilliti. Þá var tekið fram að Auður Capital bæri ekki ábyrgð á beinu eða óbeinu tjóni sem hl otist gæti vegna ákvarðana, athafna eða athafnaleysis fjárfestis sem byggði á kynningunni. Í stefnu er vísað til þess að stefnandi hafi tekið þátt í fjárfestingunni á grundvelli þeirrar aðferðafræði sem fram komi í samningi Auðar I og Ölgerðarinnar um sam starf og einkaviðræður. Í þeim samningi, og einnig í fjárfestakynningunni, sé gert ráð fyrir að framkvæmd yrði áreiðanleikakönnun á Ölgerðinni. Stefndi tekur fram að það sé rétt að gert hafi verið ráð fyrir að stefndi framkvæmdi áreiðanleikakönnun á Ölgerð inni. Enda hafi það verið gert. Hins vegar hafi áreiðanleikakönnunin ekki verið unnin fyrir stefnanda heldur fyrir Auði I. Sú vinna fól ekki í sér ráðgjöf og/eða þjónustu við stefnanda. Breytir þar engu að stefnandi hafi óbeint notið góðs af þessari vinnu enda fjárfesti hann í Ölgerðinni á sömu forsendum og Auður I. Stefndi hafnar því alfarið að vísbendingar um samningssamband milli aðila sé að finna í tölvupóstsamskiptum milli hans og starfsmanna stefnda á síðari hluta ársins 2015. Þvert á móti beri tilvi tnuð samskipti þess skýr vitni annars vegar að stefnandi hafi ekki gert neinn reka að því að kynna sér umfang og þar með afmörkun þeirrar vinnu sem unnin var í tengslum við fjárfestinguna á sínum tíma, og hins vegar að það sé fyrst undir lok ársins 2015 se m stefnandi sýnir því áhuga yfirleitt að skoða afrakstur þeirrar vinnu sem framkvæmd var ríflega fimm árum fyrr. Hvort tveggja felur í sér óyggjandi vísbendingu um að stefnandi hafi sjálfur ekki litið svo á að samningssamband hafi stofnast milli aðila. 14 Með al annars með vísan til framangreinds má vera ljóst að milli aðila málsins hafi aldrei stofnast neitt samningssamband sem lagði þær skyldur á herðar stefnda að veita stefnanda ráðgjöf og/eða aðra þjónustu í tengslum við fjárfestingar hans. Stefnandi hafi þ ví ekki haft neitt tilefni til að líta svo á að hann nyti ráðgjafar stefnda og/eða annarrar þjónustu af hans hálfu. Hann geti því ekki reist bótakröfu gagnvart stefnda á þeim grunni og af þeim sökum beri að sýkna í málinu. 3. Stefndi hafnar því að hann hafi sýnt af sé saknæma háttsemi varðandi ólögmæta öflun upplýsingar um Ölgerðina eða ófullnægjandi kynningu á Ölgerðinni eða að hann hafi ekki gætt hagsmuna stefnanda við samningsgerðina. Í stefnu sé á því byggt að stefndi hafi Stefndi telur hvorugt vera rétt. Enginn samningur í þessa veru sé til staðar. En hvað sem því líði má ljóst vera að skuldbinding stefnda til að framkvæma áreiðanleikakönnun á Ölgerðinni gat aldrei verið ríkari en leiddi af skyldum hans samkvæmt verksamningnum við Auði frá 9. febrúar 2010 og eftir atvikum fyrirmælum til hans gefnum á grundvelli þess sam nings vísar stefndi til 4. mgr. 3. gr. nefnds samningsins. Það sé rangt að áreiðanleikakönnun hafi ekki verið gerð. Þá er því mótmælt að áreiðan leika könnun stefnda á Ölgerðinni, sem stefndi gerði fyrir Auði I, hafi átt að leiða í ljós að vafi væri um lög mæti skattskila Ölgerðarinnar. Engar vísbendingar þar að lútandi var að finna í þeim gögnum sem stefndi fékk aðgang að í tengslum við vinnu sína, svo sem í reikningsskilum, áætlunum stjórnenda, endurskoðendaskýrslum eða fundargerðum. Á sömu forsendum er þv í mótmælt að áreiðanleikakönnun stefnda hafi átt að leiða í ljós að ágreiningur kynni að rísa um lögmæti fjármögnunar leigusamninga Ölgerðarinnar við Lýsingu hf. Fæst raunar ekki séð hvernig síðari ágreiningur Ölgerðarinnar við Lýsingu hf. getur haft þýðin gu hvað fjárfestingu á árinu 2010 varðar, enda hafi reikningsskil félagsins þá og fjárhagslegar forsendur fjárfestingarinnar verið miðuð við að fjármögnunar - leigu samningar væru lögmætir líkt og síðar var staðfest með dómi. 4. Stefndi byggir á því að stefn andi hafi ekki sýnt fram á að hann hafi orðið fyrir tjóni vegna þeirra atvika og á þeim forsendum sem liggja málatilbúnaði hans til grundvallar. Í upphafi umfjöllunar um ætlað tjón stefnanda ber að árétta að fjárfestingar í hlutafé, ekki síst í óskráðum fé lögum, fela almennt í sér verulega áhættu fyrir fjárfesta. Enn frekar getur þetta átt við er fjárfesting er liður í fjárhagslegri endurskipulagningu ógjaldfærs félags, þ.e. félags sem ekki getur lengur mætt skuldbindingum sínum er þær falla í gjalddaga. Þv í var engan veginn tryggt að fjárfesting í Ölgerðinni myndi skila fjárfestum arðsemi í samræmi við þau markmið sem lagt var upp með. Þetta mátti stefnanda vera ljóst. Staðreyndin sé að stefnandi hefur ekki orðið fyrir tjóni vegna fjárfestingar hans í Ölge rðinni í gegnum sameiginlegt eignarhaldsfélag, Þorgerði. Upphafleg fjárfesting stefnanda í Þorgerði nam 240 milljónum króna, en við það eignaðist hann 28,24% hlut. Þessum fjármunum var ráðstafað til kaupa Þorgerðar á eignarhlutum í Ölgerðinni, samtals 45%. Með kaupsamningi dags. 16. október 2016 seldi Þorgerður hópi fjárfesta hluti sína í Ölgerðinni. Söluandvirðið í viðskiptunum nemur ríflega 5,2 milljörðum króna fyrir aðlögun skv. 5. gr. og 4. viðauka, sbr. 1. mgr. 4. gr. kaupsamningsins, en hlutur Þorgerð ar þar af nemur tæplega 3,5 milljörðum króna fyrir aðlögun, sbr. 1. hluta, 1. viðauka við kaupsamninginn. Óbeinn hlutur stefnanda nemur 28,24% þeirrar fjárhæðar fyrir aðlögun. Að teknu tilliti til kostnaðar, arðgreiðslna á fjárfestingatímanum, líklegrar að lögunar kaupverðs og annarra þátta er gert ráð fyrir að ríflega einn milljarður króna falli í skaut stefnanda vegna fjárfestingarinnar og að hún skili honum yfir 27% árlegri arðsemi á fjárfestingatímanum. Stefnandi hefur með öðrum orðum ríflega fjórfaldað upphaflega fjárfestingu sína. Það er stórkostlegur árangur á ekki lengri tíma og fyllilega í samræmi við þau markmið sem lagt var upp með, sbr. 1. mgr. 1. gr. í hluthafasamningi er gerður var. Að þessu virtu er unnt að leggja mat á það hvort stefnandi hafi orðið fyrir tjóni sem rekja má til þess að stefndi hafi ekki gert honum grein fyrir vafa á lögmæti skattskila Ölgerðarinnar og að ágreiningur kynni að rísa um lögmæti fjármögnunarleigusamninga félagsins. Í stefnu eru teiknaðar upp tvær sviðsmyndir sem end urspegla möguleg áhrif þess að stefnandi hefði verið upplýstur um þessi atriði, að (1) 15 Auður og var ekki í neinni aðstöðu til að ákvarða skilmála fjárfestingarinnar. Hann stóð því ávallt aðeins frammi fyrir t veimur kostum, að fjárfesta eða fjárfesta ekki. Samkvæmt því ber að leggja til grundvallar við úrlausn málsins að sviðsmynd (2) hefði, rétt eins og sviðsmynd (1), aðeins getað leitt til ákvörðunar stefnanda um að taka ekki þátt í fjárfestingunni. Stefnandi tók hins vegar þá ákvörðun að fjárfesta. Sú ákvörðun hefur reynst honum farsæl. Fjárfestingin hefur ekki orðið honum til tjóns heldur þvert á móti skilað honum stórkostlegri árlegri arðsemi í mörg ár. Hefði stefnandi, upplýstur um vafa á lögmæti skattskil a Ölgerðarinnar og að ágreiningur kynni að rísa um lögmæti fjármögnunar leigusamninga félagsins, afráðið að fjárfesta ekki, líkt og hann sjálfur gefur til kynna, hefði hann orðið af þeim mikla fjárhagslega ávinningi sem fjárfestingin hefur skilað honum. Þv í blasir við, að það er beinlínis útilokað að stefnandi hafi orðið fyrir tjóni vegna þeirra atvika og á þeim forsendum sem liggja málatilbúnaði hans til grundvallar. Af þeirri ástæðu ber að sýkna stefnda. Sérstök ástæða er til að mótmæla því hér að upplýsi ngar um að ágreiningur kynni síðar að rísa um lögmæti fjármögnunarleigusamninga Ölgerðarinnar við Lýsingu hf. hefðu getað haft einhver áhrif á fjárfestingarákvörðun stefnanda. Sé það enda svo að reikningsskil félagsins og fjárhagslegar forsendur fjárfestin garinnar í upphafi voru miðaðar við að fjármögnunar leigusamningar væru lögmætir, líkt og síðar var staðfest með dómi, og af þeim greitt samkvæmt efni þeirra. Stefnandi getur vitaskuld ekki talið það sér til tjóns að síðar tilkomnar hugmyndir um ólögmæti f jármögnunarleigusamninga og bætta skuldastöðu Ölgerðarinnar vegna þeirra hafi ekki gengið eftir. Stefndi bendir loks á að hefðu upplýsingar um vafa á lögmæti skatt skila Ölgerðarinnar og um að ágreiningur kynni að rísa um lögmæti fjármögnunar leigusamninga félagsins legið fyrir er í fjárfestinguna var ráðist sé alls óvíst hvaða áhrif, ef nokkur, slíkar upplýsingar hefðu haft. Þannig sé útilokað að segja til um það nú, sex árum síðar, hvort þessi atriði hefðu haft einhver áhrif, og þá hver, á efnislegt samko mulag um fjárhagslega endur skipu lagningu Ölgerðar innar, fjárfestingu Þorgerðar í félaginu og/eða skjalagerð vegna þessa. Stefnandi hefur ekki gert neinn reka að því að færa sönnur á þetta. Meint tjón hans, eða umfang þess, er því með öllu ósannað. Af þe im sökum einnig ber að sýkna stefnda. V Stefnandi er félag er starfar á svið augnlækninga. Fyrirsvarsmaður þess er sjálfstætt starfandi augnlæknir og fjárfestir. Um áramótin 2009 - 2010 hafði hann samband við Auði Capital hf. og óskaði eftir því að hann y rði hafður í huga, kæmu áhugaverðir fjárfestingarkostir upp. Auður Capital hf. var verðbréfafyrirtæki sem starfaði samkvæmt starfsleyfi á grundvelli laga um fjármálafyrirtæki nr. 161/2002 og var undir eftirliti Fjármálaeftirlitsins. Fyrirtækjaráðgjöf Auðar Capital er deild í Auði Capital hf. Auður Capital hf. og Vi rðing hf. sameinuðust á árinu 2014. Við samrunann tók Virðing hf. yfir annars vegar allar eignir og skuldir og hins vegar öll réttindi og skyldur Auðar Capital hf. og var Virðingu hf. upphaflega stefnt í málinu. Undir rekstri málsins sameinaðist það félag Kviku banka hf., sem tók yfir allar eignir og skuldir og hins vegar öll réttindi og skyldur Auðar Capital hf. Kvika banki hf. er nú stefndi málsins. Auður I fjárfestingasjóður slf. var framtakssjóður í rekstri hjá Auði Capital hf. sem var starfræktur undi r eftirliti Fjármálaeftirlitsins á grundvelli laga um verðbréfasjóði, fjárfestingasjóði og fagfjárfestasjóði nr. 128/2011. Hér eftir verður Auður I fjárfestingasjóður slf. kallað Auður I. Undir lok árs 2009 fékk Auður I til skoðunar mögulega fjárfestingu í Ölgerðinni ehf. (nú Ölgerðin Egill Skallagrímsson ehf.) hér eftir nefnd, Ölgerðin. Samkvæmt gögnum málsins gekk rekstur Ölgerðarinnar vel fyrir hrun. Í október 2008 varð breyting þar á. Eftir gengishrun íslensku krónunnar var skuldsetning Ölgerðarinnar or ðin veruleg byrði á rekstri fyrirtækisins og varð eigið fé Ölgerðarinnar ehf. neikvætt. Ljóst varð að nauðsyn bar til að fá nýtt hlutafé inn í fyrirtækið og endurskipuleggja reksturinn. Farið var í fjárhagslega endurskipulagningu á fyrirtækinu. Var sú endu rskipulagning margs konar. Hún fól meðal annars í sér framsal á eignum fyrirtækisins og leigusamningum var breytt. Viðskiptabanki Ölgerðarinnar, Arion banki, var virkur þátttakandi í endurskipulagningunni en sumar skuldir voru 16 afskrifaðar meðan öðrum var s kuldbreytt og enn aðrar voru greiddar. Þá var skuldum breytt í hlutafé, gefið var út nýtt hlutafé og kaupréttarsamningar og hluthafasamningar gerðir. Eðli máls samkvæmt komu margir að endurskipulagningunni. H.F. Verðbréf var ráðgjafi Ölgerðarinnar í tengsl um við endurskipulagninguna. Sem hluti af þessari endurskipulagningu var gerður samningur 2. mars 2010 milli Auðar I og Ölgerðarinnar um samstarf og einkaviðræður. Í 2. gr. samningsins kemur fram að samningsaðilar hafi orðið sammála um fyrirhuguð kaup Auðu r I á nýju hlutafé í félaginu samhliða endurskipulagningu þess. Þá kemur fram að viðræður væru hafnar við viðskiptabanka Ölgerðarinnar um skuldabreytingu og hugsanlega niðurfellingu skulda en forsenda Auðar I var að ásættanlegir samningar næðust við viðski ptabankann um endurfjármögnunina. Samkvæmt 3. gr. samningsins skuldbatt Ölgerðin sig til að kynna ekki eða ræða fjárfestingarkostinn við aðra hugsanlega fjárfesta og Auður I skuldbatt sig til að ljúka samningum um kaup á nýju hlutafé, en samningurinn gilti til 1. júní 2010. Í byrjun mars 2010 var fyrirsvarsmanni stefnanda, ásamt völdum fjárfestum, kynnt verkefnið. Starfsmenn fyrirtækjaráðgjafar Auðar Capital sáu um kynninguna. Þar fór fram kynning á starfsemi Ölgerðarinnar, vöruframboði, markaðsstöðu, áhætt udreifingu og fleiru. Endurskipulagning var kynnt sem og rekstraráætlanir. Þá var fjárfestingin kynnt, áhættuþættir og þau tækifæri sem voru í fjárfestingunni. Í skriflegum hluta kynningar kom fram að kynningin væri ekki ráðgjöf til sérstaks fjárfestis hel dur var mælt með því að hugsanlegir fjárfestar ráðfærðu sig við ráðgjafa sína. Þá er tekið fram að Auður Capital hf. bæri ekki ábyrgð á beinu eða óbeinu tjóni sem hlotist gæti vegna ákvarðana, athafna eða athafnaleysis fjárfestis sem byggði á kynningunni. Í tölvupósti frá fyrirsvarsmanni stefnanda hinn 18. mars 2010 lýsti hann yfir áhuga sínum á verkefninu og setti fram ýmsar spurningar um verkefnið, meðal annars að áhugavert væri að fá að vita hverjir fleiri yrðu með í verkefninu. Hinn 31. mars 2010 undi rritaði fyrirsvarsmaður stefnanda fjárfestingarloforð gagnvart Auði I til fjárhæð allt að 200 milljónir króna. Í 1. gr. þess lýsir hann því yfir að hon um hafi verið kynnt fjárfestingatækifæri í Ölgerðinni sem Auður I hafi tryggt sér á grundvelli samnings um samstarf og einkaviðræður dags. 2. mars 2010. Síðan staðfestir hann að hann muni ganga til samstarfs við sjóðinn um kaup á nýjum hlutabréfum í Ölgerð inni á grundvelli þeirrar aðferðarfræði sem fram komi í samningnum frá 2. mars 2010 um samstarf og einkaviðræður, en sá samningur var hengdur við fjárfestingarloforðið. Jafnframt staðfesti fyrirsvarsmaður stefnanda móttöku á ítarlegri kynningu á fjárfestin gatækifærinu og helstu forsendum samstarfsins. Í lok 2. gr. fjárfestingarloforðsins kemur fram að Auður I hafi nálgast þröngan hóp áhugasamra fjárfesta með það fyrir augum að fá til samstarfs 2 - 3 meðfjárfesta að félaginu. Stefnandi var einn þeirra. Í 3. gr . lýsir fyrirsvarsmaður stefnanda því yfir að hann muni fjárfesta í félaginu í samstarfi við Auði I fyrir þá fjárhæð sem fram komi neðst í fjárfestingarloforðinu að viðbættri greiðslu 4% fjárfestingakostnað til fyrirtækjaráðgjafar Auðar Capital, á sömu for sendum og Auður I hafði skrifað undir og kom fram í samningi frá 2. mars 2010. Þá staðfesti fyrirsvarsmaður stefnanda einnig að hann væri tilbúinn að fjárfesta í félaginu í gegnum sérstakan lögaðila sem stofnaður yrði utan um eignarhaldið í félaginu í meir ihlutaeigu Auðar I. Hér er um að ræða Eignarhaldsfélagið Þorgerði ehf. sem stefndi stofnaði um fjárfestinguna í Ölgerðinni. Hlutir voru síðan seldir Auði I, stefnanda og Ingibjörgu S. Ásgeirsdóttur. Eins og mál þetta er lagt fyrir dóminn snúa helstu mál sástæður að því hvort réttarsamband hafi verið milli stefnanda og stefnda og þá á hverju það byggðist og hvort lög nr. 99/2004 um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa hafi gilt um viðskipti aðila með Ölgerðina hf. Í annan stað hvort starfsmenn Auðar Capital hafi sýnt af sér saknæma hegðun þ.e. gáleysi. Í þriðja lagi hvort stefnandi hafi orðið fyrir tjóni. Stefnandi byggir á því að Auður Capital hafi verið milligönguaðili í viðskiptum með hluti í Ölgerðinni hf. Um það vísar stefnandi í fyrsta lagi til samning s um kaup á útgefnum hlutum í Eignarhaldsfélaginu Þorgerði ehf. sem gerður var 20. október 2010. Stefnandi keypti þar hlutafé í Þorgerði ehf. sem samsvaraði 28,24% hluta í félaginu. Í annan stað vísar stefnandi til kaupsamnings/áskriftarsamnings dags. 22. október 2010. Þar lofar Ölgerðin að selja Eignarhaldsfélaginu Þorgerði ehf., hluti útgefna af seljanda í Ölgerðinni. Í þriðja lagi vísar stefnandi til tveggja kynninga er 17 starfsmenn Auðar Capital héldu, annars vega 10. mars og hins vegar 27. júlí 2010. Í f yrri kynningunni kynntu starfsmenn Auðar Capital þær samningaviðræður sem átt höfðu sér stað vegna hlutafjáraukningar í tengslum við fjárhagslega endurskipulagningu Ölgerðarinnar ehf. Í síðari kynningunni var gerð grein fyrir niðurstöðum samningaviðræðna v ið Arion banka og niðurstöðu áreiðanleikakönnunar. Síðan var gerð grein fyrir næstu skrefum og tekið fram að stefnt væri að því að ljúka endurskipulagningu félagsins fyrir septemberbyrjun 2010. Í fjórða lagi vísar stefnandi til bréfs frá Auði Capial til st efnanda dags 22. október 2010 þar sem stefnanda var send mappa með öllum skjölum sem tengjast kaupum stefnanda á hlutum í Eignarhaldsfélaginu Þorgerði ehf. og einnig skjöl um kaup þess félags á 36% hlut í Ölgerðinni ehf. Í bréfinu var einnig óskað eftir þv í að stefnandi myndi greiða 240.000.000 kr. inn á reikning Auðar Capital. Einnig fylgdi reikningur fyrir þjónustu fyrirtækjaráðgjafar Auðar Capital að fjárhæð 12.048.000 kr. vegna ráðgjafar við sölu, eins og sagði á reikningnum. Í fimmta lagi byggir stefna ndi málsástæðu sína um milligöngu Auðar Capital með viðskiptunum á því að Auður Capital hafi annast alla skjala - og samningsgerð. Því vísar stefnandi til laga nr. 99/2004 um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa og telur að eftir þeim lögum beri að fara og t elur að stefndi hafi verið milligönguaðili í viðskiptum með hluti í Ölgerðinni ehf. Þá hafnar stefnandi því að 25. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki geti átt við þar sem í 1. mgr. 25. gr. segi að s tarfsemi verðbréfafyrirtækis geti tekið til tilgre indra þátta í tengslum við gr. laganna og miðað við þá skilgreiningu eigi ákvæði 25. gr. ekki við í málinu. lög nr. 99/2004 eigi ekki við. Stefndi telur að ráðgjöf og þjónusta við Auðarsjóðinn hafi verið veitt á grundvelli c - liðar 2. tl. 1. mgr. 25. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki en þar segir a ð starfsemi verðabréfafyrirtækis geti tekið til ráðgjafar til fyrirtækja um uppbyggingu eigin fjár, stefnumótun og skyld mál og ráðgjafar og þjónustu varðandi samruna fyrirtækja og kaup á þeim. Eins og að framan greinir heldur stefnandi því fram að um vi ðskipti þessi fari eftir lögum nr. 99/2004 um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa. Í 1. mgr. 1. gr. laganna segir að þeim einum sé heimilt að hafa milligöngu um kaup, sölu eða skipti á fasteignum eða skráningarskyldum skipum fyrir aðra sem hafa til þess lö ggildingu dómsmálaráðherra. Sama gildi um kaup, sölu eða skipti á atvinnufyrirtækjum eða eignarhluta í þeim, hvort heldur er um að ræða fyrirtæki í eigu einstaklinga eða félaga, annarra en hlutafélaga. Þótt ekki komi berum orðum fram í lögum nr. 99/2004 hvað felist nánar í þeirri milligöngu um kaup, sölu eða skipti, sem um ræðir í 1. mgr. 1. gr. þeirra, verður að líta svo á að milligangan felist einkum í aðgerðum, sem fjallað er um í ákvæðum II. kafla la ganna. Svo sem rakið er í lögskýringargögnum um 1. gr. frumvarps, sem varð að lögum nr. 99/2004, felst þannig þessi milliganga meðal annars í undirbúningi viðskipta með fasteign, skip eða fyrirtæki, svo sem kynningu á eigninni, ráðgjöf, samningsgerð og skj alagerð. Stefnandi byggir á því að þessi skilyrði séu uppfyllt þar sem hann hafi fengið kynningu á eigninni í mars og júlí 2010, hann hafi fengið ráðgjöf samanber bréf stefnda 22. október 2010 og reikning er fylgdi því. Einnig hafi stefndi annast samnings - og skjalagerð. Viðskiptagerningur sá er stefnandi byggir á er samningur dags. 20. október 2010 um kaup stefnanda á útgefnum hlutum í Eignarhaldsfélaginu Þorgerði ehf. Þess ber að gæta að Auður Capital var stofnandi og eini hluthafinn í Þorgerði. Því geti reikning. Í annan stað vísar stefnandi til kaupsamnings/áskriftarsamnings dags. 22. október 2010. Aðilar að honum eru Ölgerðin og Eignarhaldsfélagið Þorgerður ehf. Vegna eðlis samningsins eiga sj ónarmið um við um viðskipti stefnanda. Dómurinn telur þegar af þessari ástæðu að ákvæði laga nr. 99/2004 hafi ekki átt við um þessi viðskipti Dómurin n telur að aðkoma stefnda að verkefninu hafi verið á grundvelli c - liðar 2. tl. 1. mgr. 25. gr. laga nr. 162/2002 um fjármálafyrirtæki. Hafnað er þeirri málsástæðu stefnanda að nefnd lög eigi einungis við um viðskipti með fjármálagerninga, sbr. 1. mgr. 25. gr. sömu laga, samanber orðskýringu í 27. tl. 1. gr. sömu laga. Nefndar orðskýringar komu fram í frumvarpi er lagt var fyrir 145. löggjafarþingi 2015 2016, samanber lög nr. 96/2016. Því er þessari málsástæðu hafnað. 18 Stefnandi heldur því fram að samningssa mband hafi verið á milli hans og Auðar Capital. Því til sönnunar vísar stefnandi í fyrsta lagi til bréfs stefnda í kjölfar viðskiptanna 22. október 2010 og reiknings er fylgdi bréfinu vegna ráðgjafar. Í annan stað er vísað til ítarlegrar kynninga á fjárfes tingatækifærinu og forsendum fyrirhugaðs samstarfs. Í þriðja lagi er vísað til fjárfestingarloforðs sem fyrirsvarsmaður stefnanda ritaði undir 31. mars 2010. Í fjórða lagi er vísað til ýmissa tölvupóstsamskipta fyrirsvarsmanns stefnanda við starfsmenn Auða r Capital. Þá er einnig vísað til samninga sem stefndi gerði vegna viðskiptanna. Stefndi hafnar því að eitthvert samningssamband sé milli málsaðila. Stefndi telur að enginn samningur sé til staður og það sé stefnanda að sýna fram á samninginn. Það hafi han n ekki gert og því beri að sýkna stefnda. Tekið er undir með stefnda að enginn skriflegur samningur liggi fyrir í málinu. Fyrir dómi kvað fyrirsvarsmaður stefnanda að samningssambandið byggðist á fjárfestingarloforði því er hann ritaði undir 31. mars 2010. Þar er um að ræða einhliða loforð fyrirsvarsmannsins um að hann staðfesti að hann muni ganga til samstarfs við Auði I um kaup á nýjum hlutabréfum í Ölgerðinni á grundvelli þeirrar aðferðarfræði sem fram komi í samningi Auðar I og Ölgerðarinnar frá 2. mars 2010 um samstarf og einkaviðræður. Vegna þessa hafi fyrirsvarsmaður stefnanda fengið ítarlega kynningu á verkefninu. Í fjárfestingarloforðinu kemur einnig fram að Auður I hafi nálgast þröngan hóp áhugasamra fjárfesta með það fyrir augu að fá til samstarfs 2 3 meðfjárfesta að félaginu og var stefnandi einn þeirra. Vegna þessa skuldbatt stefnandi sig til að greiða fyrirtækjaráðgjöf Auðar Capital 4% fjárfestingakostnað, sbr. 3. gr. fjárfestingarloforðsins. Gerði stefnandi það, samanber bréf 22. október 2010 o g reikning er fylgdi bréfinu vegna ráðgjafar að fjárhæð 12.048.000 kr. Í reynd var því um að ræða fjárfestingakostnað sem stefnandi var búinn að skuldbinda sig til að greiða, en ekki þóknun vegna ráðgjafar við sölu svo sem tilgreint er á reikningnum. Að ma ti dómsins hefur stefnandi ekki sýnt fram á að samningssamband hafi komist á milli aðila. Tilvísun stefnanda til ýmissa tölvupóstsamskipta fyrirsvarsmanns stefnanda við starfsmenn Auðar Capital og samninga breytir þar engu. Með vísan til þess sem að framan greinir er það niðurstaða dómsins að hvorki verði í málinu byggt á lögum nr. 99/2004 um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa né á því að samningssamband hafi verið milli aðila. Stefnandi heldur því fram að hann hafi orðið fyrir tjóni vegna viðskiptanna. Tjónsatburða er getið í kafla II hér að framan. Annars vegar er það vegna skattkröfu sem er tilkomin vegna endurákvörðunar álagðra gjalda Ölgerðarinnar. Grunninn að kröfunni er að rekja til ágreinings um skattalegar afleiðingar öfugs samruna, en ágreiningu rinn er undir áfrýjun. Hinn atburðinn má rekja til ágreinings Ölgerðarinnar við Lýsingu hf. um lögmæti fjármögnunarleigusamninga af ákveðinni gerð. Samningarnir eru frá 2004. Með dómi Hæstaréttar 3. apríl 2014 í máli nr. 717/2013 var þeirri kröfu Ölgerðari nnar hafnað, að viðurkennt yrði að fjármögnunarleigusamningur sem félagið hafði gert við Lýsingu hf. væri að efni til lánssamningur og að ákvæði hans um tengingu greiðslna við gengi nánar tiltekinna erlendra gjaldmiðla væri ólögmætt og óskuldbindandi fyrir sig. Stefnandi telur að þessi niðurstaða hafi valdið sér tjóni. Samkvæmt gögnum málsins lagði stefnandi fram til viðskiptanna, þ.e. til Þorgerðar, 240.000.000 kr. í nóvember 2010. Eignaðist hann þá 28,24% hlut. Þessum fjármunum var ráðstafað til kaupa Þor gerðar á eignarhlutum í Ölgerðinni, samtals 45%. Með kaupsamningi dags. 16. október 2016 seldi Þorgerður hópi fjárfesta hluti sína í Ölgerðinni á ríflega 5,2 milljarða króna, en hlutur Þorgerðar þar af nam tæplega 3,5 milljörðum króna. Óbeinn hlutur stefna nda nam 28,24% þeirrar fjárhæðar. Að teknu tilliti til kostnaðar, arðgreiðslna á fjárfestingatímanum, líklegrar aðlögunar kaupverðs og annarra þátta mun um einn milljarður króna hafa fallið í skaut stefnanda vegna fjárfestingarinnar. Fjárfestingin hafi því skilað honum yfir 27% árlegri arðsemi á fjárfestingatímanum. Því verður ekki fallist á að stefnandi hafi orðið fyrir tjóni vegna viðskiptanna. Rétt er að árétta að stefnanda var boðið að vera með í þessum viðskiptum. Samkvæmt fjárfestingarloforðinu er fyr irsvarsmaður stefnanda ritaði undir 31. mars 2010 var honum kynnt 19 fjárfestingatækifæri í Ölgerðinni sem Auður I hafði tryggt sér á grundvelli samnings um samstarf og einkaviðræður frá 2. mars 2010. Fyrirsvarsmaður stefnanda staðfesti að hann myndi ganga ti l samstarfs við Auði I á grundvelli þeirrar aðferðafræði sem kom fram í samningnum frá 2. mars 2010. Samkvæmt 3. gr. fjárfestingarloforðsins skuldbatt fyrirsvarsmaður stefnanda sig til að fjárfesta í samstarfi við Auði I á sömu forsendum og Auður I hefur s krifað undir og koma fram í samningnum frá 2. mars 2010. Þá skuldbatt stefnandi sig til að fjárfesta í gegnum sérstakan lögaðila, það er eignarhaldsfélagið Þorgerði. Stefnandi var di hafi ekki verið í neinni aðstöðu til að ákvarða skilmála fjárfestingarinnar. Annað hvort var hann með eða ekki. Hann kaus að vera með og hagnaðist verulega á því. Því er ekki hægt að fallast á að stefnandi hafi orðið fyrir tjóni hvorki vegna skattkröfun nar, sem tilkomin var vegna öfuga samrunans, né viðskiptanna við Lýsingu. Með vísan til þess sem að framan er rakið er stefndi, Kvika banki hf., sýknaður af kröfum stefnanda. Samkvæmt 130. gr. laga um meðferð einkamála ber stefnanda að greiða málskostn að svo sem greinir í dómsorði. Sigrún Guðmundsdóttir héraðsdómari kvað upp dóm þennan. DÓMSORÐ Stefndi, Kvika banki hf., er sýknaður af kröfum stefnanda, ET sjónar ehf. Stefnandi, ET sjón ehf., greiði stefnda 3.000.000 kr. í málskostnað.